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Mediation Reconsidered and the Road to Syncretizing the Chinese and Western Justice Systems

Philip C. C. Huang

摘要：本文從“移植主義”和“本土資源”對立的爭論出發(fā)，集中討論其中兩篇代表性著作的不同邏輯內涵，提出與兩者都不同的研究進路。建議擺脫單一面和理想化的建構，尤其是西方演繹邏輯所建構的理想類型思維，采用超越簡單二元對立的二元合一“實踐邏輯”，并采用多元整體和歷史回顧與前瞻愿想的視野來認識、理解中國古今的正義體系。文章特別聚焦于非正式調解和正式法院審判的並存以及兩者間互動的“第三領域”，將其置于全球的比較視野中來突出古今中國（和來自“中華法系”傳統(tǒng)的日本與韓國“東亞”國家）這方面與西方正義體系的深層不同，借此來指向一條超越中西二元對立、非此即彼的研究進路。文章從超越主觀和客觀、意志和結構二元對立的實踐邏輯的認識論出發(fā)，通過中國古今正義體系整體的實際運作，來探索一條比中國傳統(tǒng)法理和西方形式理性法理都更符合中國實際和需要的、融合中西的未來長遠發(fā)展道路。

關鍵詞：演繹邏輯、二元對立、實踐邏輯、多元整體、歷史回顧與前瞻愿想

*本文正式刊發(fā)的版本載《中外法學》，2021年，第1期。

Abstract: This article begins with the opposed views of the “transplantationists” and the “indigenous resources” schools of thought, focusing on the different inner logics evidenced in two representative articles, to set the stage for an approach that differs from both. The suggestion is that we set aside unidimensional and idealized constructions, especially of the ideal-types approach based on formal deductive logic, and adopt instead a “logic of practice” approach that proceeds from the interactive relationships between dichotomized binaries. That should be placed within a perspective of unified multivariate wholes, and of both historical retrospect and prospective vision, in order to grasp and comprehend the past and present of the Chinese justice system. This article emphasizes especially the co-existence of informal mediation with formal court adjudication, as well as of the “third sphere” born of the interactions between them. Those are placed into a broadly comparative global perspective to highlight the deeper differences between the Chinese (as well as the “East Asian” Japanese and Korean systems stemming from the “Sinitic justice system”) and the Western justice systems. The purpose is to point to a path of research that goes beyond the simple either/or dichotomous approach to the Chinese and the Western systems. The article argues for a logic of practice approach that sees beyond the either/or oppositions of the subjective and the objective, the voluntarist and the structuralist. The purpose is to search for a road to legal development on the basis of the actual operational realities of the entirety of the justice system of China, both past and present. That road would be one that goes beyond both the traditional Chinese justice system and the formal-rational Western legal system, one that syncretizes the Chinese and the Western, and accords with the actual needs of China’s present and future.  

Key words: deductive logic, binary oppositions, logic of practice, multidimensional wholes, historical retrospect and prospective vision

黃宗智 中國人民大學法學院講座教授；美國加利福尼亞大學洛杉磯校區(qū)（UCLA）榮休教授。

一、問題與爭議

現有的學術研究較多偏重理論或經驗/實踐兩者之一的單一維度，或無視經驗/實踐，或無視理論概括，確乏對兩者間的連接的關注。而且，較多聚焦于某一局部——要么僅是正規(guī)成文法律和法院，要么僅是民間的非正式調解，少有關注其雙維，和兩者間的互動的研究。我們也較少看到關于正義體系整體與部分間的關聯與互動的論析，和貫穿過去的歷史和今天的現實及未來的走向的研究。

正因為如此，研究者更容易陷于一種二元對立、非此即彼的視野和論爭。有的簡單認為，“現代”的法律必須是西方式的“普適”的法律——從個人權利的前提準則出發(fā)，要求邏輯上完全前后一貫，由此建立一個完整的法律體系——一如韋伯所建構的“形式主義理 性”理想類型法律那樣。對他們來說，中國傳統(tǒng)的法律已經完全過時，僅是一種只有一定的博物館價值的歷史，不再適用于全球化的、以西方法律為準則的“現代”。根據西方的法理，法庭審判必須是按照法典得出的符合演繹邏輯的判斷。從這樣的角度來認識，中國的調解制度無論在理念上（息訟、和諧、妥協(xié)）還是邏輯上，乃至于對待“事實”（息事寧人vs.明判是非）的態(tài)度上，都不符合現代法律的要求。說到底，根本就不屬于現代的法律或司法范疇。固然，有的論者簡單認為，正因為如此，調解基本已經是一種過去的、過時的、無關要緊的、不再適用的制度。雖然有的意見不那么極端，認為調解還有一定的減輕法院負擔的用途，但仍然認為，它絕對不可與現代的正式法律體系相混淆——“調審分離”乃是這種意見的最終結論，要求中國像西方近幾十年來興起的“非訴糾紛解決”（alternative dispute resolution）那樣，明確劃分審判與調解，認為不可混淆兩者。李浩教授的文章給予這種觀點特別清晰和系統(tǒng)的表達，可以視作一篇代表性的著作。

另一種意見則基本拒絕這種“現代主義”的見解，認為，西方的法律不僅與中國的傳統(tǒng)不相符，也與中國現代的實際需要不相符，因為它完全是個舶來的東西。這些學者的基本態(tài)度是，法律必須納入中國的“本土資源”或“特色”，不可能完全模仿與中國歷史和實際十分不同的西方。曾憲義和馬小紅二位教授更別出心裁地論證，我們需要區(qū)別已經成為過去的（相對現代而言的）“古代”，和與“現代”仍然緊密相關的“傳統(tǒng)”——“古代”固然已經過去，但“傳統(tǒng)”是個伴隨不同時代按照其不同需要而對其過去作出的不同的“建構”，因此，對任何國家來說，都必定具有其現代含義，不可或缺。對西方來說，其“傳統(tǒng)”與“現代”法律具有無可置疑的連續(xù)性，但是，對一個像中國這樣的后發(fā)展、受帝國主義侵略和擺布的國家來說，其間的關系比較復雜，但仍然必定存在。雖然其現代所表達的很大程度上是對古代傳統(tǒng)的拒絕和對現代西方的引進，但其傳統(tǒng)仍然不可忽視。我們必須梳理清楚不僅是斷裂也是承繼，才談得上一個現代的中國。正視傳統(tǒng)，才談得上現代，不可像對待“古代”那樣將其簡單認作過去。

提出如此的論點，其用意無疑是針對國內，尤其是在法學（和經濟學）領域，將西方的法學（和經濟學）認作普世的“科學”來引進的巨大洪流。曾-馬二位教授的用意是拓寬中國的法律歷史研究的現代含義。也就是說，他們拒絕將“現代化”簡單等同于“西方化”。這個論點無疑具有一定說服力，當然也會引起人們來自本土意識的共鳴，可謂用心良苦。

雖然如此，曾-馬的論析應該可以說主要是一種概念（或“理論”）層面上的論析，其重點在指出中國特殊的法學理念（道德）和制度（禮）的現代價值，但他們該篇的論述其實對法律的實際運作（司法實踐）關注較少。本文要突出的則正是后一維度。如果我們的研究僅局限于“理論”或概括層面、或局限于應然和制度，而忽視其實際運作（以及筆者所謂的“實踐歷史”），我們很難跳出西方現代所構建的邏輯框架。正如韋伯的論著所展示，我們如果從其“個人權利”的前提出發(fā)，采納邏輯化的演繹，我們只能得出其偏重“形式理性”的結論，甚至將法學建構為一個類似于歐幾里得幾何學那樣的完全演繹邏輯化的體系。后者正是美國蘭德爾領導的“古典正統(tǒng)”法學理論的核心。蘭德爾非常有意識地將法學比擬于幾何學：人們只要接納了它的前提出發(fā)點和邏輯化思維，便只可能得出上述李浩文章所表達的論點。這是因為，從演繹邏輯角度來考慮，那篇文章稱得上一個“無縫”的論構——正如韋伯所建構的形式理性理想類型要求那樣。李文乃是一篇可以在一個現代西方法庭上具有完全說服力的邏輯化論證，堪稱典范。

但是，從實際層面上來說，它其實只能是一個從真實世界抽離出的單一面化和理想化的建構，并不能撲捉中國正義體系的整體。對此，我們需要做的是推翻將那樣的認識來當作唯一的現代的和“科學”的模式，因為真實世界絕對不會像那樣的建構如此完全符合演繹邏輯，那么簡單美好。

近幾十年來，后現代主義理論已經對這樣的形式化邏輯從認識論層面上提出強有力的批評，拒絕其將真實世界憑借實證主義和科學主義來簡單化、模式化，并且，還指出其不可否認的“西方中心主義”本質。事實是，許多西方（和模仿西方的）學者都(有的是潛意識地)認為，演繹邏輯乃是西方文明所獨有的財產，認為它是一切理論所不可或缺的最基本條件。后現代主義對實證主義在認識論層面上的反思當然對我們有一定的幫助，使我們看到其認識論層面上的科學主義內涵。雖然，中國的后現代主義論者采納的更多是后現代主義的“去西方中心化”的內涵，并不完全接納其懷疑一切“所謂事實”的認識論上的根本出發(fā)點。無論如何，后現代主義的貢獻主要在質疑，遠大于建設，無論在西方還是在中國都如此。它并不能為我們建構另一種比現代主義更能掌握真實的研究進路，并不能協(xié)助我們認識和理解中國這樣非西方的傳統(tǒng)和其在現代所面對的（不同于西方的）問題。

二、從實踐來看待正義體系

對形式理性化的西方法律真正具有顛覆性的理論不是后現代主義理論而是“實踐理論”。正如布迪厄指出，實踐，不同于理論，帶有與形式化演繹邏輯十分不同的邏輯。它不會像形式邏輯那樣陷于對主觀主義vs.客觀主義、唯心主義vs.唯物主義、意志主義vs.結構主義、感情主義vs.理性主義等諸多非此即彼對立的二元中，偏向邏輯上整合于單一維度的思維，而會是從實踐出發(fā)，認識到其幾乎必然涉及以上各對二元雙維間的互動，而不是其任何單一面。譬如，正如布迪厄有說服力地論析，在實踐層面上,“階級”實踐不僅取決于人們得自客觀階級背景所形成的“習性”，也取決于其個人面臨實踐時而做出的主觀抉擇（來自地主階級的周恩來的一生便顯然如此）。又譬如，資本實際上不僅是經典馬克思主義概念中（客觀的）物質資本，也可以是（主觀的）“象征資本”，而且，兩者是可以相互轉換的：譬如，某種物品（如蘋果的手機？）的品牌，顯然不僅具有物質化客觀的一面，也具有象征化主觀的一面，相互補充。在這些方面，“實踐邏輯”會更完全地為我們展示真實的復雜性和二元合一性，而不是一般理論所建構那樣的單一的和被理想化的一面。作為一位在實踐中也深深認同于勞動人民的行動者，布迪厄本人的用意是通過其實踐理論來推進古典的馬克思主義，為其納入主觀主義和個人意志的維度，避免陷入（我們大家都認識的）粗糙“階級決定論”，避免陷入二元對立建構中單一面的認識傾向。

在這些方面，“實踐”確實要優(yōu)于單面化的演繹邏輯，也優(yōu)于集中關注“話語”的后現代主義論析。話語論析雖然有可能超越形式主義理論論析（沒有其同樣、同等的邏輯化規(guī)定，并且能夠展示一些深層，未經明確表達的感情和主觀意識——譬如，“西方中心主義”及其對非西方歧視的“東方主義”）。 但是，由于其與幾乎懷疑一切“所謂的真實”的意識形態(tài)化認識論緊密相關，並不一定帶有像“實踐邏輯”那樣關注主觀意志和客觀結構雙維間的互動。實際上，后現代主義多陷入脫離實踐的話語（既便將話語稱作“話語實踐”）的論析，不具備相當于“實踐”的同等的超越單一面化理論建構的實質。而且，沒有可能會像實踐那樣展示一種未經理論化但具有深層理論含義的實際。

對中國來說，由于其長期以來的“實用道德主義”思維習慣，以及其陰陽二元合一的宇宙觀，很自然會要求看到實際的兩面性和二元合一性。 譬如，《大清律例》所采納的便是個兼顧道德理念和實用雙維的思路。它非常有意識地突出兩者的互動合一，而不是偏向其單一面的理想化和演繹邏輯化。在那樣的二元合一思維下，許多創(chuàng)新實際上主要先來自實踐而不是理念。在清代的成文法律中，變化的前沿多顯示于基于實踐經驗的應時而生的“例”，而不是反映道德原則的長期不變的“律”。

在現當代面對西方理論和話語霸權的中國，創(chuàng)新更加多先來自實踐而不是受捆于演繹邏輯連貫性的理論。其“摸著石頭過河”的改革經驗便是鮮明的例證。另外，在發(fā)展經濟的實踐中，在市場經濟運作中和全球化國際競爭中，國家所扮演的角色顯然不可或缺——截然不同于西方邏輯化的新自由主義的“無為”國家建構。那樣的建構實際上不僅不符合中國的實際/實踐，也不符和西方自身的實踐歷史。西方的國家，無論在重商主義（和殖民主義）時期還是后來的帝國主義時期的資本主義發(fā)展歷史實踐中，都顯然不是“無為” 的。

中國革命的實踐歷史也非常鮮明地表明，經典馬克思主義和共產國際對其的援用，實際上遠遠脫離了中國的實際——“大革命”聚焦于城市戰(zhàn)略的慘敗便是最好的實證。毛澤東的鄉(xiāng)村包圍城市的實踐化革命戰(zhàn)略則說明實踐邏輯的關鍵性。其實，中國革命和毛澤東的“實踐論”便一定程度上包含了這里討論的“實踐理論”和“實踐邏輯”，而其后在改革時期對“文化大革命”的反思——最終將“實事求是”突出為其關鍵要點，也同樣。這些都是本文這里論述的實踐邏輯的例證。

三、中國正義體系整體的“特色”

返回到法律問題，我們要看到，從實踐角度來認識，中國的法律制度絕對不可簡單限定于成文法律和正式的法院。在中國傳統(tǒng)的正義體系中，一個核心目的是解決糾紛，盡可能做到訴訟的至少化、法庭判決和正式司法花費的最小化以及社會和諧的最大化。在革命時期和當代，中國不僅承繼了其長期以來的民間調解的傳統(tǒng)，更給予其進一步的拓展和適用，一度甚至將調解置于整個正義體系的最主要地位，要求法院通過調解來處理其最大多數的案件。在其后的改革時期，則不再如此單一面地偏重調解，采納了一個調解+審判+兩者結合互動的多元正義體系和司法模式。

表1  改革初期和后期各種主要類型調解的總數（萬）

如表1所示，2005-2009年，全國平均每年有2500萬起有記錄的糾紛，其中，不止2000萬起經過調解，其中成功“調解結案”的達到907萬起。另外，由法院來調解結案的還有168萬起。也就是說，憑調解結案的糾紛總數達到1075萬，即上述所有糾紛中的43%。與此相比，法院判決結案所占比例僅是324萬起，即所有2500起糾紛中的才13%。

據此基本事實，筆者論證，調解在中國整體的“正義體系”中所占的位置十分關鍵并遠遠超過西方的調解。美國的調解，和西歐一樣規(guī)定必須與法庭審判人員、程序和證據完全分開，其所處理的數量在所有案件中所占比例才0.7%——那是美國比較最注重調解和具備比較最完整數據的弗吉尼亞州的比例（美國沒有全國的數據）。即便是在調解比較最發(fā)達的荷蘭，其經調解而解決的糾紛所占的比例也才2%-4%。 與中國相比，說明中國的調解及其和諧理念與西方的非訴訟糾紛解決真正不可同日而言，是兩碼事。實際上，中國的調解制度和中國傳統(tǒng)的儒法合一、禮法合一、調判合一的正義體系/司法傳統(tǒng)密不可分，乃是“中華法系”至為根本的“特色”之一，至今仍然如此。而且，不僅中國如此，受到中華法系深層影響的日本和韓國也如此。它不僅是中華法系，更是“東亞文明”的突出特點。

其中與西方不同的一個關鍵因素是，中國的調解不僅依賴糾紛對立雙方的求和、退讓意識來運作，更依賴一定的權威和人脈關系。筆者早已詳細論證，在傳統(tǒng)的村莊或其他社區(qū)的民間調解中，它依賴的是本村有威望，受人尊敬的人士來主持調解，一般是雙方都比較尊重的在同村中具有道德威望的長輩人士，借此來達到調解的較高成功率。在當代中國，調解人員多是村莊的干部，具有一定的代表政黨國家威望的成分，同時也帶有和之前的調解人士同樣的與本村人民的人脈關系。以上是筆者根據民國時期相當大量的村級實地調查的經驗證據，和在當代多年的跟蹤調查所得出的結論。

它和西方的ADR體系中的調解十分不同。后者的出發(fā)點是，調解必須是一個完全自愿的糾紛解決方法，必須和正規(guī)法庭完全分開（其相關記錄和材料便不允許在法庭訴訟中使用）——那是歐盟所采用的開宗明義的基本規(guī)定，也是李浩教授將之當作典范的做法。在實際運作中，西歐和美國的調解人士僅是一位受到有限培訓的半專業(yè)人士，一般與被調解人並沒有像中國那樣的村莊或社區(qū)的人際、親族或擬族關系，也沒有對被調解人同等的了解。中國，即便是在城市之中，被邀進行調解的人士則常是糾紛雙方都認識、認可和尊重的道德高超人士。這是中國民間調解成效較高的一個重要因素——據此，才有可能達到43%的成功率——如表1所示，總共2507萬起糾紛中的1075萬起。

更有進者，當代中國在這種民間調解和法院調解之間還形成一個遠比過去規(guī)模龐大的正式與非正式互動結合的、法院之外的（筆者稱作）“第三領域”，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)級的 “法律服務所”（和后來在上世紀末和新世紀初建立的“司法所”），受理共70萬起糾紛，國家工商部門領導下組織的“消費者協(xié)會”，受理75萬起，和公安部門所進行的對民間爭執(zhí)（和僅涉及情節(jié)較輕的觸犯公安規(guī)則的）糾紛調解，840萬起。也就是說，所有有記錄的糾紛之中的39.4%。這些調解的重點在借助一定的行政威權來促成調解，借此達到較高的成效。

其中毋庸說可能會帶有一定比例的過度威權化的僅是貌似糾紛者自愿接受的調解，實質上乃是一種“強制調解”（這正是李浩2013文章所批評的重點）。改革之前，中國的司法體系確實一度曾經采用高壓手段來將調解結案率推到無稽的程度。如表1所示，即便是在改革初期的1978-1983年，官方數據尚聲稱調解解決了全國所有糾紛案件中的88%。另外，李浩教授，在其另一篇文章中，有說服力地指出，2010年在國家再次大力推動調解優(yōu)先的政策下，被聲稱為“調解結案”的債務案件，實際上常包含高達一半比例的調而不結的案件，其后需要“強制執(zhí)行”。那是因為有的法官，在當時調解結案率多被用為審核一位法官工作的標準之一的情況下，難免會為自身利益而對訴訟雙方采用高壓或草率的手段，而欠債的當事人則常會利用經調解的妥協(xié)來獲取債權人方的讓步，并不一定真的有意實行。

但是，我們也要認識到，如今一般的中國公民在大多數的情況下都具有可以告上法院或要求在法院進入審判的選擇，可以拒絕接受自己實際上不愿接受的強制性“調判”。整個體系的運作中的關鍵因素當然在調解人士們對勸說和施壓的適度把握，不可能全都適中見效。但無論如何，僅憑調解的數量和成功“調解結案”記錄所占的比例來看，它無疑乃是一個一直被廣泛使用和行之有效的糾紛解決方式，在中國仍然具有強大的生命力和適用性，而在西方則根本就看不到同等的成效。時至今日，大部分中國人（和日本人以及韓國人）遇到糾紛的第一選擇和意識，仍然是調解而不是控訴；與此相反，在西方社會中，尤其是在美國，調解的選擇根本就不會出現于絕大部分人的頭腦中。 如果中國的調解運作真的像李浩文所說的那樣程度地偏重“強制調解”，調解不可能在普通人民中仍然具有如此的威信和如此規(guī)模的常用性。由此，我們可以看到調解之在中國正義體系整體中所占的關鍵地位，更可以看到中國和中華法系過去和今日的獨特性。

正是中國和“東亞國家”（指日本與韓國）在這方面的“特色”，促使世界正義工程World Justice Project，簡稱WJP，在其原定的關乎西方式的以正式訴訟為主的正義體系的八大標準——“沒有腐敗”、 “秩序與安全”、“管制執(zhí)行”、“可使用性與可負擔性”、“沒有不合理的耽擱”、“有效執(zhí)行”、“政府權力制約”、“開放政府”——之上，于2015年添加了“非正式正義”informal justice的第九范疇，意圖將中國和東亞這樣的調解添加在原先所定下的八大指標之上來評估全球不同國家的正義體系。固然， WJP實際上迄今仍然還沒有將其所搜集的關乎非正式正義的數據納入其關于所檢視的126個國家的正義體系的數字化估量排名中。也就是說，該“工程”雖然已經認識到“非正式”庭外正義體系的重要性，但同時，一直尚困于如何將西方和中國以及東亞的十分不同正義體系進行數據化相比的難題。 

雖然如此，筆者對世界正義工程的認可正在于其對“正義體系”的寬闊認識和實用性理解，其所設定的標準都不僅僅依賴傳統(tǒng)的形式化理論，而是將重點放在從使用者的角度來估量其實用有效性。其創(chuàng)辦和設計者多來自法律實務界的人士，不是理論或學術界。但其所很難克服的是，將一個與西方截然不同的正義體系傳統(tǒng)，與西方僅具比較有限可比性的體系，真正系統(tǒng)地做出數據化的相比。但我們絕不可因此而忽略中國的諸多特點，不僅是其所承繼的不同傳統(tǒng)，更是其作為一個正在經歷劃時代根本性變遷中所面對的一系列特殊問題，十分不同于不處于與其歷史一定程度的“斷裂”階段的西方。在“轉型”期間，后發(fā)展的中國無疑要比一般西方社會帶有更多、更強烈的社會矛盾和糾紛，也更加需要依賴成本較低廉的維護正義的做法。

此外，我們還要看到，這不僅是一個簡單的正式與非正式二元劃分的問題。上面我們已經看到介于兩者之間的第三領域正義體系所起到的大規(guī)模作用。如今中國正義體系已經成為一個非正式、半正式和正式三大系統(tǒng)并存的體系，已經導致一個不可清楚劃分的連續(xù)體，相互滲透和相互借助。非正式正義仍然大規(guī)模地處理、過濾了大部分不可明分對錯的糾紛。然后是半正式的調解，而且，法院仍然也做一定比例的調解。無可置疑的是，調解無疑大規(guī)模地減低了比較昂貴的正式法院審判制度的負擔。

從西方自以為是高度科學化的普適法律體系視角出發(fā)的研究者們，一般不會想到通過案例和涉訟人士們的視角來認識法院調解，更不會真正關注到法院外的非正式民間調解以及處于其與法院之間的半正式調解。他們大多按照西方法學的學科訓練和規(guī)范認識去考慮問題。從事實際運作研究的話，多會聚焦于法庭審判研究。做經驗研究的話，多依賴訪談法官們來認識法庭的運作。問題是，那樣的素材多來自與其本人世界觀相似的人員。較少有人會采用由下而上地深入訪談涉訟人們和使用實際案例的做法。他們較多從西方正義體系的正當性和先進性前提出發(fā)，關注的主要是中國調解之不符合西方的法院審判原則和程序，也不符合與西方完全分開的純自愿性“非訴訟糾紛解決”的模式（ADR），憑此來認識和理解中國的調解。他門也會主要聚焦于正式法院的運作，并且和西方整體體系模式一樣，基本將法庭外的正義體系視作處于正規(guī)法律范疇之外的——即形式化的法理和必分對錯的審判邏輯——無關要緊的非正式制度。從這種理論前提出發(fā)再返回到理論預期的研究乃是我們�？吹降幕�本是來自以西方為標準的“移植主義”立場的研究。

四、融合中西的超越性方向和道路 

我們需要從正義體系整體和調解實踐的論析出發(fā)，才會看到中國（和東亞模式）正義體系所具備的優(yōu)勢：它不會像西方的正義體系那樣，將幾乎所有的糾紛都推向必分勝負的二元對立框架之中來處理。反之，它采用的是一種過濾式的糾紛處理——先憑（非正式和半正式）調解來處理沒有過錯（和僅涉及相對輕微問題）的糾紛，既做到“息事寧人”的傳統(tǒng)道德理念，也做到節(jié)省司法費用和負擔的實用效果。正義體系整體絕對不僅僅等于法庭審判；后者不過是維護正義的最后選擇。

將其與西方相比，一個好的實例是婚姻糾紛的領域。西方法律，由于其對抗性框架所導致的無休無止的成本高昂的離婚糾紛，最終在1960年代到1980年代期間，普遍采納了 “不再考慮過錯”no fault divorce的新法律原則，完全廢除其之前必分對錯的基本原則。但來自中國環(huán)境的讀者，很容易將西方這個新原則誤讀為“無過錯離婚”，以為西方法律已經承認，夫妻關系和許許多多離婚糾紛實際上并不涉及對錯——一如人民常識性的認識所能看到的那樣。實際上，西方法律上述的轉化，雖然無疑帶有對西方正義體系的反思成分，但它不能也不會正式承認許多夫婦關系其實並不涉及過錯的實際，因為那樣會違反其基本的法律邏輯。因此，其改革中所采納的是以后 “不再考慮過錯”的新法則，而不是確認許多離婚實際上並不涉及過錯的、基于實際的法則。

與此不同，當代中國則早已采納不見于西方的夫妻“感情是否破裂”的基本不分對錯的法則來判斷允許離婚與否，在1950年代開始便廣泛使用，到1980年正式納入新的離婚法。雖然，新離婚法并沒有將其絕對化，仍然考慮到諸如第三者或虐待對方的過錯——但絕對沒有將過錯設定為最基本的法則，與西方之前的經歷十分不同。這里說明的是兩種法律邏輯的不同，不是中國之“落后”于西方。

不僅在離婚領域，中國在侵權賠償法律條文中也超越了西方必分對錯，沒有過錯便談不上賠償的侵權法律原則。中國的賠償（侵權）法律，雖然模仿西方從有過錯才談得上賠償的原則出發(fā)，但隨后，像過去《大清律例》的實用性“例”那樣，卻比較輕描淡寫地在關鍵部分簡單規(guī)定，當事人在沒有過錯的事實情況中（譬如，無意的傷害事故），也可能要適當承擔一定的社會責任，來協(xié)助補償受害者的損失。舉單一案例來說明，1989年在A縣某村，一位7歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家的途中，與一名老婦人相撞，老夫人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷孩子胸、背、四肢、顏面等部位，區(qū)政府負擔了2000多元（2009.70元）醫(yī)藥費的一部分，約600元（573.70元），男孩父親起訴要求老婦人負擔余額。法院通過調解，要求老婦人幫助負擔250元。這里，在實施層面上，法院所遵循的其實是與其表明的有過錯才談得上賠償的法律原則相悖的實用性措施。其背后的思維是一種實用的，由當事雙方來共同承擔由于無過錯的意外事故而造成的單一方損失的補償。西方的法庭則絕對不會作出那樣違反形式邏輯——既然沒有過錯便談不上賠償，絕對不可能將其轉釋為，即便沒有過錯，也應承擔一定的社會責任的判斷。那是它法律基本形式邏輯化思維所不能容忍的。中國對其的轉釋顯然主要是來自其傳統(tǒng)的“實用道德主義”思維，不是現代西方的演繹邏輯。

再舉一個實例，中國雖然采納了西方將個人權利當作法律的出發(fā)點的法理，但在實施層面上，還是對該法理作出違反形式化邏輯的轉釋。譬如，它依據中國傳統(tǒng)的“贍養(yǎng)”法律精神來規(guī)定，子女基本必須對父母親負擔贍養(yǎng)責任。中國的贍養(yǎng)法律沒有采納其當作典范的1900年的《德國民法典》所設定的認識和理解：即“只有在沒有謀生能力的情況下，一個人才擁有被人贍養(yǎng)的權利”（第 1602條）；而且，對贍養(yǎng)人來說，“贍養(yǎng)他人的義務，考慮到本人的其它義務，如果會因此危害到維持適合自己社會地位的生活，則不須贍養(yǎng)”。（第 1603 條）也就是說，僅是在父母親沒有能力維持生活，而子女不會因負擔贍養(yǎng)責任而不能維持其所習慣的生活水平的情況下，才要負擔父母親的贍養(yǎng)責任。那是一種兼顧父母子女雙方個人“權利”的法律建構（不然，便會侵犯子女的基本個人權利）。中國法律條文這方面的規(guī)定則仍然基本是，無條件的贍養(yǎng)父母親的責任。它顯然是一個出于傳統(tǒng)孝道的規(guī)定。更有進者，立法者還出于實用考量給予負擔贍養(yǎng)責任的子女提供一定的物質激勵，在1985年的《繼承法》中規(guī)定，盡了贍養(yǎng)責任的子女可以多得父母親的遺產，沒有負擔贍養(yǎng)責任的子女則可以少得。這正是說明中國法律仍然是來自“實用道德主義”（以“孝”道為道德理念，加上實用考量）思維的實例。

以上的幾個實例說明的是，中國法律在具體實施的層面上，是怎樣既引進了西方法律法理，但又在其中適當加上中國式的調整來運用。如此的實例很多，這里不再多列舉，僅指出中國是怎樣在既承繼傳統(tǒng)的觀念和做法，又同時采納西方法理的進路中，走向了一種超越性的融合。其實際運作所隱含的不簡單是西方必分對錯的演繹邏輯，而是更符合實際和實踐需要的邏輯。

我們如果將其進一步抽象化的話，其正義體系運作的基本實踐原則/理念可以說是，在沒有過錯的解紛之中，采用調解；在有明確過錯的糾紛之中，則采用西方明分是非的審判。它沒有將法院限定于必分對錯的審判，而是讓其按實際情況而兼用調解和審判。這再次是一種依據實踐邏輯而兼容道德理念（正義）和實用考量的、類似于其傳統(tǒng)中一貫的“實用道德主義”思維。

我們也許可以這樣來總結以上論述的中西方兩套不同邏輯。假如在離婚、侵權、債務等諸多方面的法庭訴訟糾紛之中，其實際情況是黑（有明確的對錯）、白（沒有明確的對錯）、和灰色（兩者兼有）各占一定比例，如分別是三分之一，一種做法是像現代西方法律那樣，假定法庭必須明判是非，不然，便不做審判而結案。這樣的體系的優(yōu)點是簡單、清晰、明了。但另一種做法則是借助法院探索真實情況的過程，來適當辨別以上三種情況，並做出相應的不同處理。法院的聽證和辯論對參與三方來說實際上都是一個變動的過程：對法官來說，它是一個發(fā)現真實和探尋解決糾紛方案的過程，對有的當事人來說，除了堅持自己的愿望之外，可能也是一個發(fā)現自己真正深層愿望的過程——譬如，意氣用事地投訴離婚或侵權，可能在進入程序之后，會消氣而改變初衷，或有別的變化。法院的目的是要達到理想的、符合黑、白、灰三種實際情況的處理，也許是明判是非，也許是勸誡妥協(xié)、調解，也許是不作干預。在理想的狀態(tài)下，法院會接近上述的三分實際——即在有明確對錯的黑色事實情況下，明判是非；沒有明確對錯的白色情況下，則適用調解，另外則兩者適當平衡兼用。這不是個一開始便可以確定的問題，如果自始便截然將法院制度化地“調判分離”，排除其中一個選擇，很難再適應實際情況而做出相應處理。

固然，“調判結合”的話，在上級過度推動某一傾向的情況下（譬如，改革之前的過度偏重調解），會不符實際需要地過分采用調解或草率從事調解，因此，會出現上述李浩教授所研究的2010年代初期導致眾多“調而不結”的情況,必須較高度依賴之后的“強制執(zhí)行”。這是它的可能偏頗弱點，但并不說明“調判分離”便必定會更有效、更公平。與此相比，西方的必分對錯的法理要求會將沒有明確對錯的白色或灰色實際情況，要么過度推向明分對錯的黑色，要么像在1960-1980年代反思之前離婚法的諸多弊端之后，干脆完全不再考慮過錯，將所有的離婚案件都當作沒有對錯的白色案件來處理。結果是，只要一方要求離婚便可離婚，一定程度上導致全社會過分輕率地結婚和離婚，與其天主教和基督教的“神圣婚姻”理念截然相悖。以上兩種方案對比，實在很難說明兩種邏輯進路和做法孰優(yōu)孰劣。問題不是僅憑唯現代西方法律體系獨尊的意識形態(tài)所能解答。

所以，中國目前這樣的傳統(tǒng)與西化的結合不該被認識、理解為中國法理的不足，而應該被確認為其現代對中西法律的重新認識和理解，乃至于超越性融合。正是中國之在這方面適當地納入傳統(tǒng)的道德價值和實用思維，來對舶來的法理和條文進行實用性的調整和適用，使我們看到與“全盤西化”道路截然不同的、融合與超越簡單的中西對立的法律和法理的發(fā)展道路。

五、現有法律體系的一些懸而未決的問題

以上的論述比較偏重中國正義體系的優(yōu)點和其未來的正面發(fā)展方向，但這當然不等于是說，中國目前的正義體系已經十分完美，已經沒有重要的、尚待解決的問題和缺點。上文僅想說明，其不足和尚未解決的主要問題，並不在中國法律尚未更充分地西化，尚未“跟上”西方所展示的“先進”道路，尚需進一步更完全地引進西方的法理、條文、和操作方式。那樣的思路所導致的是一種僅僅根據西方形式主義法律設想的、虛構的理想狀態(tài)的結論，並不真符合其自身的實際運作，更不是中國實際所需要的改造。（其實，從實踐邏輯來觀察，美國的正義體系的實質并不簡單寓于其古典正統(tǒng)的形式主義法律，而在后者與其第二主流的法律實用主義的長期互動、拉鋸，至為具體地展示于雙方在最高法院九大法官之間的分歧。這里不再贅述。）我們需要從中國的實踐邏輯出發(fā)，才能真正認識到不僅是其所面對的、與西方十分不同的實際問題，也是其未來該走的道路。

上面我們已經看到，中國正義體系的另一個基本“特色”乃是其長期以來的結合行政與法律的傳統(tǒng)。本文前面主要關注的是這個特色的一些正面的潛力和優(yōu)點——譬如適度結合行政權力與民間調解、適度使用西方所沒有的來自兩者互動的第三領域的司法。它說明的是，中國正義體系的“多元性”——既有非正式的民間參與，也有正式的國家行政的參與，更有兩者間各種不同的互動結合，能夠憑此比西方做到更高效、更經濟、更合適地處理糾紛。對一個仍然是發(fā)展中的國家來說，這是尤其重要和優(yōu)越的條件。

但這樣的優(yōu)點也帶有一定的弱點和問題。雖然，其要點並不在對西方的模仿不足，而是在中國目前面對的一些不同的實際問題。至為嚴重的問題，不在其帶有中國特色的理論方面，也不在其政法良性合一的傳統(tǒng)和現在，而在其處于“轉型”和“過渡”期間的一些更為根本性的，但常被西化形式主義法學家們所忽視的實質性問題。

舉例來說，一是來自轉型期間的有意識的“讓一部分人先富起來”的過渡期間的國家戰(zhàn)略性決策。其中一個極其突出的方面是，借助中國的龐大的廉價勞動力來吸引外來資本（給予其投資更高的回報），也借此來為中國企業(yè)的興起和發(fā)展提供更為優(yōu)越的條件。為此，國家的決策和所采用的手段是大規(guī)模借助中國勞動的“去正規(guī)化”，來協(xié)助企業(yè)（先是中小國企，而后包括大型國企和大小私企）“甩包袱”，即甩掉較沉重的對勞動者的權益和福利的負擔，用來推進國企和私企在“轉型”期間的活力和競爭力。正因為如此，國家2007年采納了新的《勞動合同法》來對舊勞動法律進行徹底的更改。伴之而來的是中國勞動從舊式的社會主義/福利國家的勞動法律到新型的合同法律的使用，將中國的城鎮(zhèn)勞動者從幾乎全都受到舊式勞動法保護的起點，改革為新式的沒有或少有勞動法律保護和福利的“非正規(guī)經濟”勞動——主要是“農民工”，和繼之而來包括城鎮(zhèn)勞動力在內的“勞務派遣工”。其總數如今已經達到所有城鎮(zhèn)職工的不止75%（約四億城鎮(zhèn)就業(yè)人員中的三億）。 對中國的勞動者來說，這是個翻天覆地的變化，也是個西方形式法律邏輯所完全不能認識和理解的巨變。雖然西方本身也在近幾十年中相當規(guī)模地從原來的福利化勞動法律體制逐漸轉化為越來愈多地使用合同工——如今已經達到勞動者總數的25%——但遠遠沒有像中國這樣達到覆蓋絕大部分職工的程度。

伴隨如此激烈的“轉型”而來的是，政府和企業(yè)與勞動者間不可避免的利益沖突。國家在那樣的矛盾中所處的地位不簡單是一個面對一般民事糾紛的中立的第三方，而基本是與勞動者對立的一方。按照其原來制度框架的用意，勞動爭議應該先由勞動者所在企業(yè)的工會來出面調解處理，但實際上，如今的工會多僅是一個廠方管理機構的組織，談不上扮演第三方的斡旋于糾紛雙方之間的調解角色。為此，國家另外設定仲裁委員會的機構來作為法院訴訟的一條“防線”，規(guī)定勞動爭議必須先經過仲裁程序，才可能被法院接納處理。

上述的變化和問題是不能僅憑狹窄的中國vs.西方的法理和法律條文來認識和理解的。中國目前的實際是，勞動法律及其實施與其說是一種維護正義的機制，不如說乃是一種法律化的行政手段。國家可以借助法律和法院的名義來給予將勞動去正規(guī)化的基本政策戰(zhàn)略某種程度的法律威信和正當性。當然，也可以通過法律實施來賦予這種巨變一定程度的規(guī)范化，排除過度粗暴、極端的實施，並給予受到侵害的勞動者一條正規(guī)化的申訴出路，協(xié)助劇變所造成的巨大矛盾壓力的釋放。

此上，國家行政權力實際上還保留，可以干脆將某種特定糾紛排除在法院受理的范圍之外的權力。在上世紀末的“抓大放小”——即讓中小國企進行“甩包袱”——的改制中，國家政策是讓企業(yè)解除其對職工的一系列法律保護和福利負擔，讓其職工要么“下崗”，要么從“正規(guī)”的勞動者一變而為“非正規(guī)”的、少有法律保護和福利的勞動者。在貫徹該戰(zhàn)略決策的過程中，國家最終干脆通過行政權力規(guī)定，法院將不受理來自那樣的轉型而來的勞動者的控訴，規(guī)定企業(yè)和勞動者間的矛盾和利益沖突必須由企業(yè)本身來處理。

至于最近十年中快速擴展的通過“勞務派遣”合同來用工的大潮流，包括大規(guī)模將先是國企，而后是集體和私企的職工從舊式的 “勞動關系”轉入新式的“勞務（合同）關系”——如今已經達到不止6000萬人員的劇變，國家同樣仍然主要從行政權力的戰(zhàn)略決策出發(fā)，然后借助法院來給予其一定程度的正當性（說法）、規(guī)范化和有限的申訴門路來使劇變所生發(fā)的不滿得獲某種程度的去壓。其做法是，逐步擴大法院拒絕受理的范圍——目前已經成為，只要是“政府主導”的轉型，不僅是由其發(fā)起，更包括是由其批準的轉型，法院都會據此拒絕受理相關的申訴。那樣，既像過去那樣借助法院來將巨變正當化和規(guī)范化，并排除至為極端的粗暴實施，也按需要而控制、壓減了法院的負擔。

與此相似的另一個規(guī)模巨大的問題是，地方政府在地方上的為發(fā)展經濟而采用的“征地”措施。首先是來自“土地財政”的考量——將農地改為“建設用地”乃是地方政府的資金的關鍵性來源。如果政府能夠以一萬元的代價征用一畝農耕用地，而該塊土地在經過基礎設施建設之后，可以從開發(fā)商獲得十倍于此的出讓價，那無疑將成為地方政府在正常支出的第一財政之外的最主要的第二財政來源——是為“土地財政”。它在地方經濟發(fā)展中占有至為重要的地位，乃是其新基礎設施建設的主要資金來源。在經濟“發(fā)展”才是“硬道理”的國家戰(zhàn)略決策下，征地制度所起的推動經濟發(fā)展作用，其實和勞動的去正規(guī)化基本相似，堪與其同稱中國快速經濟發(fā)展的兩個十分重要因素。

源自征地的訴訟和源自勞動法改造的訴訟性質基本相似�？陀^大環(huán)境的政策戰(zhàn)略確定，在這兩類訴訟糾紛之中，政府所處的位置不簡單是利益沖突雙方之外的第三方，而基本是利益沖突雙方中的一方。在那樣的實際中，法律條文和司法實踐都無法從簡單的、舶來的形式主義法理、法律條文和法院判決的框架與邏輯來認識和理解。我們需要考慮到一系列的法外因素：中國經濟轉型和快速發(fā)展期間的劇變，以及中國傳統(tǒng)和現在中一貫的“政”與“法”的緊密結合。更可以看到，中國國家戰(zhàn)略決策中所附帶的歷史階段性演變視野和探路性摸索方式，清晰地體現于中國的憲法，譬如，其對中國革命歷史和其后的演變的總結，當然也可以見于“讓一部分人先富起來”、“摸著石頭過河”和“社會主義初級階段”等代表國家基本戰(zhàn)略的概括，更可見于國家決策中常用的先“試點”，后推廣等實施做法。

正是在上述的客觀大環(huán)境中，“調解”的實質會成為不僅是解決糾紛的一個正義體系，也是一個近乎國家政策實施過程中對待不可避免的社會矛盾的第一條防線。國家在關乎勞動報酬和福利制度劇變下，還設定第二條“防線”——即，在提出向法院申訴之前，當事人必須先經過“仲裁”程序，不服仲裁的調判式決定，才允許向法院申訴。此上，我們已經看到，國家還會采用如果涉及“政府主導”的“改制”，法院根本就不受理的規(guī)定。在涉及征地糾紛的情況下，有的地方政府還會采用某種灰色手段，借助當地的“拆遷公司”，甚或黑勢力，來處理政府所不愿或不能處理的“釘子戶”問題。 在上述的客觀演變過程中，法院判決所可能起到的作用實際上是比較有限的。

這一切不是舶來的西方形式主義法理和邏輯所能認識和理解的。因為他們僅會將西方的法律體系認作給定模范，據此，只會看到中國與其的不同，并只會將任何不同都簡單地認作不足，認為達不到西方建構的“真正”的法律的標準。因此，不僅看不到中國正義體系的優(yōu)點，一定程度上也看不到其真正最嚴重的問題和弱點。從西方法理和模式作為前提來研究中國，說到底是一種脫離實際的進路，僅是從西方的理想類型出發(fā)來認識中國再返回到已經給定的理想模型的研究。

來自上述勞動和土地爭議對中國當前的正義體系的認識和理解，應該可以說要比上面轉述的關乎“強制調解”問題和批評重要得多。首先是其對大量勞動者切身利益的巨大影響。研究中國的正義體系整體，我們需要考慮到上述的“法外”情況與問題和其實際操作。無視中國的實踐邏輯，僅憑法理和條文——特別是將舶來的法理和條文當作絕對的、普世的真理和法律“科學”來使用法律邏輯推斷的論析，既看不到中國的優(yōu)點，更看不到其真正重要的弱點。其實，它也沒有看到西方的實際，因為西方的形式化和邏輯化的基本思維，即便是對其自身，也僅能抓住其被理想化的單一面，看不到其實際的全面。

當然，更看不到和想象不到適用于中國今天和未來的現代式“中華法系”的可能，當然也不能看到和想象到超越中西二元對立的發(fā)展道路。一個借助多元合一的正義體系，雖然并不符合西方法律所要求的前后一貫的演繹邏輯，但它更符合、貼近中國實際和實踐需要，更是其真正的“實踐邏輯”。也就是說，更符合中國這樣的必須面對中西方既對立又合一、既矛盾又必須并存的歷史和現在的實際。它遠比西方的理想化、單一面化、演繹邏輯化的形式主義理性法律更符合中國的復雜現代化過程中的國情，也更具有直面中國實際的實用性。它其實是一個更能夠結合、綜合中西方矛盾的道路，更能夠指向一條實際可行的、融合傳統(tǒng)與現代、中國與西方的超越性正義體系建設道路。

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