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夏柱智：新《土地管理法》總體穩(wěn)健，解讀莫入誤區(qū)
一、新修訂的《土地管理法》，穩(wěn)健是基本特征
新修訂的《土地管理法》的通過，表明土地制度層面的深化改革取得了重要的成果。它將為下一階段城鎮(zhèn)化、工業(yè)化和鄉(xiāng)村振興提供基本制度框架。不過同時(shí)應(yīng)看到，新《土地管理法》總結(jié)了過去二十年各類土地制度改革試點(diǎn)的成果，是在應(yīng)對土地管理實(shí)踐問題時(shí)產(chǎn)生的，并無意根本否定以公有制為基礎(chǔ)的基本土地制度。
正如自然資源部法規(guī)司司長魏莉華所說的，“《土地管理法》確立的以土地公有制為基礎(chǔ)、耕地保護(hù)為目標(biāo)、用途管制為核心的土地管理基本制度總體上是符合我國國情的，實(shí)施以來，為保護(hù)耕地、維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益、保障工業(yè)化城鎮(zhèn)化快速發(fā)展發(fā)揮了重要作用”。
這里面有三個(gè)關(guān)鍵詞：（1）以土地公有制為基礎(chǔ)，這是中國土地制度的憲法秩序的關(guān)鍵特征。（2）耕地保護(hù)為目標(biāo)，這是人多地少尤其是耕地資源不足背景下的基本國策要求。（3）用途管制為核心，這是現(xiàn)代國家包括中國管理土地資源的基本手段，所謂“建筑不自由”的核心是國家對土地實(shí)行用途管制。
這實(shí)際上在1998年修訂通過的《土地管理法》中已經(jīng)全面建立起來。針對八九十年代土地管理的問題，該部《土地管理法》結(jié)合中國國情和現(xiàn)代土地管理的基本規(guī)律，形成了較為系統(tǒng)化的辦法，貢獻(xiàn)很大。不過，針對過去二十年中國快速城鎮(zhèn)化和工業(yè)化過程中暴露的土地管理問題，我國還需進(jìn)一步進(jìn)行制度創(chuàng)新。總體來說有兩個(gè)基本矛盾：第一是快速的建設(shè)用地?cái)U(kuò)張和耕地保護(hù)之間的矛盾；第二是土地非農(nóng)增值收益分配的矛盾。在中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)各個(gè)層面都在快速變動(dòng)的背景下，如何通過修改完善法律來應(yīng)對，實(shí)屬必要。
由于土地制度是國家的基礎(chǔ)性制度，事關(guān)億萬農(nóng)民切身利益和國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)長期發(fā)展，因此不同于以往，國家更加重視“頂層設(shè)計(jì)”。十八屆三中全會(huì)之后，中央在33個(gè)地方進(jìn)行包括征地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市及宅基地制度改革方面的試點(diǎn)，更加重視把行之有效的地方做法上升為法律層面，防止地方自行其是，違反土地法律要求；也更加注重改革的系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，即把土地制度改革放在完善中國特色社會(huì)主義制度體系，推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化這個(gè)框架中認(rèn)識(shí)，防止孤立推動(dòng)改革的片面性。
土地制度改革及《土地管理法》修訂涉及內(nèi)容非常復(fù)雜，地方政府、學(xué)界及社會(huì)公眾參與了討論。為了充分總結(jié)試點(diǎn)成果，33個(gè)土地制度改革試點(diǎn)延期了兩次，推遲到2019年結(jié)束。2017年推出的《土地管理法》（修正案），經(jīng)過多次征求意見和反復(fù)討論、修改，在2019年8月26日得到通過，前前后后一共經(jīng)歷了3年時(shí)間，這表明了中央推動(dòng)深化土地制度改革的審慎穩(wěn)妥。既允許地方政府大膽試點(diǎn)，敢于突破既有條條框框，體現(xiàn)地方的“能動(dòng)性”，又在涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度安排的法律修訂上穩(wěn)健推進(jìn)，保持連續(xù)性，保障了重大體制的穩(wěn)定性。這實(shí)際上是中國漸進(jìn)式改革的特征。
二、解讀《土地管理法》，需要破除二元對立的思維模式
筆者及所在中國鄉(xiāng)村治理中心研究團(tuán)隊(duì)近5年來長期關(guān)注三項(xiàng)土地制度改革，已結(jié)集出版了《地權(quán)的邏輯Ⅲ》，反映了我們對土地制度改革和《土地管理法》修訂的理論思考。此時(shí)新《土地管理法》在全國人大常委會(huì)通過，具有里程碑意義，需要正確解讀，核心是要破除二元對立、非此即彼的思維模式�？傮w來說，現(xiàn)行土地管理法律延續(xù)了1998年修訂通過《土地管理法》的制度框架，其突破在于對建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場做了進(jìn)一步規(guī)范，回應(yīng)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)踐中遇到的實(shí)際問題。
學(xué)界最為關(guān)心的是“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”和征地制度的關(guān)系。一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為此次《土地管理法》破除了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，構(gòu)建了“城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”。這種觀點(diǎn)既對也不對，因?yàn)槁┑袅撕芏嗲爸脳l件。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是土地制度改革的一個(gè)層面，孤立地理解是沒有意義的。必須要結(jié)合征地制度改革、宅基地制度改革來系統(tǒng)地理解。
針對如何縮小征地范圍，流行的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分公益性用地和非公益用地，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市將用于供給經(jīng)營性建設(shè)用地（包括城市和農(nóng)村），征地則退到公益性建設(shè)用地范圍內(nèi)。此舉將徹底取消現(xiàn)行征地制度和城市發(fā)展模式。
新《土地管理法》沒有采納這種流行的觀點(diǎn)。 第45條明確征地的“公共利益”前提條件，并采用枚舉法列舉公共利益的類型。“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開發(fā)建設(shè)需要用地的”納入公共利益的范圍。這表明新《土地管理法》并沒有按照很多學(xué)者提出的“公益用途—非公益用途”標(biāo)準(zhǔn)來確定征地范圍，保持了基本穩(wěn)定。
由于城市規(guī)劃內(nèi)土地價(jià)值高，土地供給量大，即使國家允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場，空間也不大，其作用主要體現(xiàn)在為城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的廣大農(nóng)村提供合法土地供給方式。
另一部重要的法律《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂也佐證了這一點(diǎn)。通過的《城市房地產(chǎn)管理法》在原第九條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用方可有償轉(zhuǎn)讓”之后，加了“但法律另有規(guī)定的除外”。這可以理解為在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，保持原來的主導(dǎo)性的征地制度不變，同時(shí)開辟了一條新通道，允許符合條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場。
另外，新《土地管理法》用“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”代替了原來一直沿用的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地”，并賦予集體經(jīng)營建設(shè)用地和國有經(jīng)營性建設(shè)用地同樣的入市權(quán)利。但是依據(jù)第63條規(guī)定，可入市的集體建設(shè)用地是有嚴(yán)格限定的，指“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。”也就是說，按照1998年《土地管理法》，集體建設(shè)用地進(jìn)入市場是“例外”的，嚴(yán)格限制在“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的”。
后來相關(guān)政策不斷擴(kuò)大可入市集體建設(shè)用地范圍。這些政策實(shí)踐上升為法律的表述，把可入市的集體建設(shè)用地?cái)U(kuò)大為符合條件的“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”。顯然，這一界定超越了存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地——主要指的是“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地”范圍。按照摸底，這一面積約為4200萬畝，主要集中在珠三角和長三角等發(fā)達(dá)地區(qū)農(nóng)村。在廣大欠發(fā)達(dá)地區(qū)，入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地更多的并非存量，而是依據(jù)規(guī)劃形成的增量用地。
但是法律并沒有說所有集體建設(shè)用地、甚至說集體土地都可以進(jìn)入市場。這表明通過集體經(jīng)營性建設(shè)用地構(gòu)建“城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”主要是內(nèi)在原則方面的統(tǒng)一，主要目的在于加強(qiáng)農(nóng)村土地管理，而不在于取消征地制度。
針對輿論誤區(qū)，原中央農(nóng)辦主任陳錫文早就說過：所謂“農(nóng)地入市”或“農(nóng)村集體土地入市”是誤讀，是不準(zhǔn)確的。“入市”這個(gè)問題看起來很簡單，卻有著明確的前置條件和限制條件，前置條件是只有符合規(guī)劃和用途管制的這部分土地才可以，限制條件則必須是“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”。
在宅基地制度改革方面，輿論一直期待很高。從文本來看，主要的突破是第62條第4款，“國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民自愿有償退出宅基地，鼓勵(lì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。”至于一些學(xué)者提出的放開宅基地入市，賦予宅基地“金融”屬性，及通過宅基地退出增加存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的激進(jìn)改革方案，則沒有被采納。
如果讓宅基地入市，就破除了宅基地保障農(nóng)戶居住條件的原則，而且不符合農(nóng)村土地規(guī)劃。按照法律規(guī)定，只有規(guī)劃為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的土地才可以入市。
國家的立法意圖主要是繼續(xù)強(qiáng)化法律保障“有居”的功能，這是宅基地制度設(shè)置的初衷。最近幾年的中央“一號(hào)”文件一直在強(qiáng)制禁止市民下鄉(xiāng)購置宅基地建設(shè)別墅大院，就是要針對實(shí)踐中存在的宅基地私下買賣及違法建設(shè)亂象，且法律試圖通過創(chuàng)新宅基地管理制度盤活利用閑置宅基地。但是關(guān)于如何自愿有償退出宅基地、如何盤活利用閑置宅基地并沒有更為具體的規(guī)定，留給地方政府繼續(xù)探索。
2018年，中央“一號(hào)”文件提出宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”就是目前地方探索的主要內(nèi)容，目前還不成熟，并不適宜作為正式法律內(nèi)容。一些地區(qū)探索將閑置宅基地和農(nóng)房在一定期限內(nèi)出租用于“民宿經(jīng)營”。還有一些地方結(jié)合土地綜合整治調(diào)整村莊用地格局，將退出宅基地形成的節(jié)余指標(biāo)用于為農(nóng)村新業(yè)態(tài)新產(chǎn)業(yè)提供集體經(jīng)營性建設(shè)用地。
三、分析新《土地管理法》的影響，要實(shí)事求是
修訂后的《土地管理法》通過之后，將在2020年1月1日正式實(shí)行。這將對經(jīng)濟(jì)社會(huì)各個(gè)層面都會(huì)產(chǎn)生很大的影響，但是必須要具體地分析影響的范圍和機(jī)制，不可籠而統(tǒng)之，陷入浪漫的想象，以為土地制度有大變，而實(shí)際上土地管理法的修訂就是完善現(xiàn)行土地制度，是小修小補(bǔ)而已。下面就輿論關(guān)注的幾個(gè)側(cè)面來分析。
1. 新《土地管理法》將進(jìn)一步規(guī)范土地管理，增加基層土地管理能力。
在耕地保護(hù)作為我國基本國策的背景下，規(guī)范土地管理、更好地保護(hù)耕地是制定和修訂土地管理法律最基本的動(dòng)力，這是自然資源部門最主要的職責(zé)。
全國范圍的調(diào)查表明農(nóng)村土地管理是基層治理的難點(diǎn)，又主要表現(xiàn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地問題，這有土地利益驅(qū)動(dòng)的因素，也有國家基層治理能力不足的原因。在八九十年代，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)高速發(fā)展，集體土地非農(nóng)使用規(guī)模很大，危及耕地紅線。由此，國家修訂形成1998年《土地管理法》，建立了中國特色的土地管理制度框架，提出了土地用途管制的基本思路，把集體土地也納入到土地利用總體規(guī)劃進(jìn)行集中統(tǒng)一管理，并從法律上關(guān)閉了集體土地非農(nóng)使用的市場。
然而，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)全面市場化的背景下，農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地的供給很難沿用原農(nóng)村土地管理制度。因此過去二十年，各地方紛紛創(chuàng)新“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”，由于缺乏頂層設(shè)計(jì)及土地管理不力，造成了諸多亂象。如集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)不符合規(guī)劃，隨意占用農(nóng)田；盲目擴(kuò)大集體建設(shè)用地的范圍，宅基地也被認(rèn)為可以“入市”；非法的隱形集體建設(shè)用地市場大量存在，沖擊土地管理體制，等等。
新的土地管理法明確提出用“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”代替原來的農(nóng)村集體建設(shè)用地制度，在農(nóng)村集體土地所有制上建立了市場化土地供給制度，為鄉(xiāng)村新產(chǎn)業(yè)和新業(yè)態(tài)提供了合法土地，解決了眼下迫切的問題。
在各地調(diào)查表明，農(nóng)村違法違規(guī)用地的重要原因之一是農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地制度嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)。由于建設(shè)用地供給偏向城市，農(nóng)村中小企業(yè)難以爭取到農(nóng)轉(zhuǎn)非的用地指標(biāo)，也難以爭取到政府征地的政策（地方政府缺乏財(cái)政資金，對征地缺乏積極性）。因此這些企業(yè)只有鋌而走險(xiǎn)，違法違規(guī)占用集體土地建設(shè)企業(yè)廠房。追求農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化發(fā)展的地方政府也睜一只眼閉一只眼。
有了法律意義上的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度，那么地方政府就可以賦權(quán)村社集體，既可以為企業(yè)提供合法土地，也可以為村集體增加集體經(jīng)濟(jì)收入，激活農(nóng)村社會(huì)。
2. 新《土地管理法》對不同的農(nóng)村和農(nóng)民的影響差異很大，主要受益者是發(fā)達(dá)地區(qū)和大城市郊區(qū)的農(nóng)民。
土地制度改革的主要線索是正確處理農(nóng)民和土地的關(guān)系。新修訂的《土地管理法》賦予村社集體更大的土地非農(nóng)使用權(quán)利，可以增加村社集體在土地增值收益中的所得。不過要理解在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中，受益農(nóng)村和農(nóng)民是全國農(nóng)民中的少數(shù)，其比例不會(huì)超過10%。大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)缺乏土地非農(nóng)使用的機(jī)會(huì)，土地只適合作為農(nóng)地，缺乏受益可能。他們只有通過政府征收土地增值收益調(diào)節(jié)金（又稱之為“土地增值收益稅”）來間接收益。
在原來的“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”中，地方政府也征收了一部分土地增值收益，但缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，導(dǎo)致同一區(qū)域的村社集體收益的兩極分化現(xiàn)象。但是就如何征收土地增值收益調(diào)節(jié)金及其比例，新《土地管理法》并無明確規(guī)定，交由地方政府自行決定。其總體原則是保障農(nóng)民合理利益有所增值，還要保障國家建設(shè)征收土地順利實(shí)施。
土地價(jià)值和區(qū)位緊密相關(guān)。東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)農(nóng)村的土地價(jià)值很高。在同一區(qū)域內(nèi)部，由于土地規(guī)劃定位不同，土地價(jià)值也有天壤之別。因此東部沿海地區(qū)農(nóng)村的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市將給村集體和農(nóng)民帶來很高的收入，這在過去二十年的珠三角和長三角農(nóng)村一直是存在的。
其次還有可入市的集體經(jīng)營建設(shè)用地規(guī)模的分化。東部沿海地區(qū)的先發(fā)優(yōu)勢及經(jīng)濟(jì)聚集，在集體經(jīng)營性建設(shè)用地的存量層面已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過欠發(fā)達(dá)地區(qū)，如公開報(bào)道顯示廣東南海區(qū)可入市集體經(jīng)營性建設(shè)用地規(guī)模為25萬畝，北京大興有近8畝，上海松江也有4.5萬畝，大多數(shù)中西部地區(qū)的存量土地規(guī)模很小，很多地方摸底的存量不超過1000畝，不僅缺乏價(jià)值，而且零碎，難以利用。即使通過規(guī)劃安排新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地供給，由于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，市場需求也并不多。
3. 新《土地管理法》無意推動(dòng)“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)正，反而對農(nóng)村集體土地上的違法違規(guī)建設(shè)是當(dāng)頭一棒。
新《土地管理法》對城市房地產(chǎn)市場的影響是輿論關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為《土地管理法》修訂允許符合條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，對城市房地產(chǎn)市場影響不大，更無意促使“小產(chǎn)權(quán)房”合法化。
國家允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市（包括允許盤活閑置宅基地和農(nóng)房的政策）是為了促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，無意擴(kuò)大城市（農(nóng)村）房地產(chǎn)供給，這是底線問題。新《土地管理法》第63條確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用途為工業(yè)和商業(yè)等經(jīng)營用途，排除了用于房地產(chǎn)的可能性。
2017年，國土資源部和住建部印發(fā)了《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》，確定13個(gè)城市開展試點(diǎn)，也規(guī)定不能用于建設(shè)商品住宅。很多城市為了防止變相買賣，規(guī)定了房屋租賃的上限，比如北京為10年、合肥為15年，廈門則是6年且規(guī)定不得在租賃合同有自動(dòng)續(xù)租條款。
按照《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》，城市規(guī)劃范圍內(nèi)集體土地必須經(jīng)過征收轉(zhuǎn)為國有土地才能進(jìn)入市場，這為房地產(chǎn)的發(fā)展提供了基本法律框架。在大城市，一畝房地產(chǎn)用地動(dòng)輒拍出上千萬的價(jià)格，驅(qū)動(dòng)村社集體、農(nóng)民及一些房地產(chǎn)商要求集體土地自由進(jìn)入市場用于房地產(chǎn)，全國各地建起了數(shù)億平方米的“小產(chǎn)權(quán)房”，沖擊了土地管理體制。
對此，國家態(tài)度一直是明確否定。此次《土地管理法》修訂無意為這些“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)正提供合法依據(jù)，相反，新的法律制度及執(zhí)行對存量“小產(chǎn)權(quán)房”的建設(shè)和銷售是當(dāng)頭一擊。2018年，在秦嶺別墅事件之后，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部在全國組織開展了“大棚房整治”的運(yùn)動(dòng)，各地針對集體土地上的違法違規(guī)建設(shè)（包括“小產(chǎn)權(quán)房”）進(jìn)行整頓，聲勢浩大。在各地區(qū)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)一些農(nóng)村重要的龍頭企業(yè)、農(nóng)家樂也因違法違規(guī)被拆除了。由于政策執(zhí)行上的“一刀切”、對土地違法違規(guī)零容忍，甚至實(shí)際上是農(nóng)民存放工具及生產(chǎn)資料的工具房、倉庫也被拆掉了。
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