中國(guó)的勞務(wù)派遣：從訴訟檔案出發(fā)的研究（之一）
黃宗智
作者簡(jiǎn)介：
黃宗智：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院、美國(guó)加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)歷史系（Philip C. C. Huang，Renmin University of China Law School；Department of History，University of California，Los Angeles）
【內(nèi)容提要】本文根據(jù)2012年所有（被最高人民法院裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)納入的）基層法院判決的關(guān)乎勞務(wù)派遣的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件來(lái)澄清新型“勞務(wù)關(guān)系”與舊型“勞動(dòng)關(guān)系”兩者在理論和實(shí)用層面上的不同。文章也檢視了勞務(wù)派遣中介公司與其（簽訂合同的）工人間的糾紛的案例，來(lái)闡明兩者之間的法定關(guān)系，并澄清其和企業(yè)與工人間的 “勞務(wù)關(guān)系”以及 “勞動(dòng)關(guān)系”又有什么樣的不同。三種不同工作關(guān)系對(duì)比彰顯的是，今天勞動(dòng)法理論與實(shí)踐中所存在的一個(gè)“黑洞”，與其所制造的割開(kāi)合同簽訂與管理實(shí)施、勞工的“人”與其所做的“工”相關(guān)。文章最后把勞務(wù)派遣置于全球化了的勞工社會(huì)史與法律史整體之中來(lái)理解。
【關(guān)鍵詞】勞務(wù)關(guān)系VS. 勞動(dòng)關(guān)系 “用工單位”VS. “用人單位” 派遣公司與工人的關(guān)系 簽訂合同單位VS. 管理單位 勞動(dòng)法理論與實(shí)踐中的黑洞
Dispatch Work in China: a Study from Legal Case Records, Part I
Philip C. C. Huang
Abstract: This article employs all basic-level court cases adjudged in 2012 involving “l(fā)abor disputes” over “dispatch work” 勞務(wù)派遣 (in the Supreme People’s Court’s comprehensive data base of court judgments) to clarify the practical and theoretical implications of the new legal category of “dispatch work relationships” 勞務(wù)關(guān)系, as opposed to the old-style “l(fā)abor relationships” 勞動(dòng)關(guān)系. The article examines also disputes between the new dispatch agencies and the workers they contract with to clarify how that dispatch-agency-to-workers-relationship is different both from the new “dispatch work relationship” and the old “l(fā)abor relationship” between enterprises and their workers. These comparisons bring to light a “black hole” in labor law theory and practice, related to its construct of a severing of contracting from management, and of the laborer’s “person” from the laborer’s “work.” The article concludes by placing dispatch work into the context of the globalized social and legal history of labor.
Keywords: “dispatch work relationship” vs. “l(fā)abor relationship,” “user of the work” vs. “employer of the person,” dispatch-firm-to-workers relationship, contracting entity vs. managing entity, black hole in labor law and theory
“勞務(wù)派遣”是中國(guó)2007年的《勞動(dòng)合同法》（2008年起施行）引入的一個(gè)新法律范疇。它的核心定義是“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”（第66條），與正常的長(zhǎng)期崗位含義很不一樣。該法規(guī)定，勞務(wù)派遣工與企業(yè)之間的關(guān)系是“勞務(wù)關(guān)系”，區(qū)別于正規(guī)的“勞動(dòng)關(guān)系”，據(jù)此，企業(yè)成為只是“用工單位”而不是“用人單位”的一方。根據(jù)迄今比較可靠的數(shù)據(jù)，到2011年6月，全國(guó)已有3700萬(wàn)企業(yè)勞務(wù)派遣工（全總勞務(wù)派遣問(wèn)題課題組，2012）。如今媒體最常用的數(shù)字是6000萬(wàn)勞務(wù)派遣工。更精確的數(shù)據(jù)尚有待于未來(lái)的監(jiān)測(cè)調(diào)查，但沒(méi)有疑問(wèn)的是，今天勞務(wù)派遣工已經(jīng)越來(lái)越多地被中國(guó)的企業(yè)所采用，并且不僅是對(duì)新雇用的員工使用，對(duì)原有的正規(guī)員工也使用。
目前已有不少關(guān)于法律條文的分析，據(jù)此做出論析。但是，法律文本本身其實(shí)多有模糊不清乃至誤導(dǎo)和自相矛盾之處；僅憑文本分析不足以有說(shuō)服力地闡明新法律的實(shí)用和理論含義。本文試圖從研究法律是如何被使用的出發(fā)，來(lái)論證勞動(dòng)法和勞動(dòng)關(guān)系在實(shí)踐之中是如何被改變的，并借此來(lái)澄清勞務(wù)派遣工的性質(zhì)和其背后的法理。
本研究的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)主要來(lái)自最高人民法院的豐富的裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)。[1]它包含140多萬(wàn)件2000年以來(lái)的民事案件裁判文書，并且可以方便地按案由、關(guān)鍵詞、法院層級(jí)、年代等搜索。2016年10月26日，筆者用“勞務(wù)派遣”案由搜索，共得出2007年以來(lái)的32393個(gè)案件；進(jìn)一步用“勞動(dòng)爭(zhēng)議”關(guān)鍵詞搜索，得出其中的6267起；再限定在“基層法院”，得出3649起案件。
這里需要說(shuō)明，法院案件代表的只不過(guò)是所有涉及勞務(wù)派遣問(wèn)題的勞動(dòng)爭(zhēng)議中的一小部分。在中國(guó)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的制度中，共有三條解決勞動(dòng)糾紛的途徑：調(diào)解、仲裁和訴訟。當(dāng)事人可以選擇不經(jīng)過(guò)調(diào)解便直接進(jìn)入仲裁，但如果要訴諸法院，則必須先經(jīng)過(guò)仲裁（仲裁乃是起訴的前置條件）（《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，1994：第79條）。大部分的勞動(dòng)爭(zhēng)議是通過(guò)當(dāng)?shù)兀ㄈ肆Y源與社會(huì)保障部門下屬）的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“仲裁委”）仲裁解決的，而不是由法院來(lái)處理的。法院案件所代表的只不過(guò)是勞務(wù)派遣糾紛中的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的一個(gè)較小的部分。
最高法院的裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)顯示，近年來(lái)涉及勞務(wù)派遣的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件一直在快速增加：2007年只有3件，2008年6件，2009年13件，2010年10件，2011年22件，2012年59件，2013年248件，2014年1255件，2015年1119件。本文選擇了2012年來(lái)集中分析，共有57件（另有兩件是重復(fù)的，見(jiàn)附錄）。那年是案件數(shù)量開(kāi)始快速攀升的頭一年。其較小的數(shù)量允許我們對(duì)案例進(jìn)行深入的質(zhì)性分析，也給我們呈現(xiàn)了不同類型案件的大致比例。它們既能夠說(shuō)明勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，也能說(shuō)明關(guān)乎其爭(zhēng)執(zhí)的快速擴(kuò)張的緣由。
2012年的案件可以劃分為幾個(gè)不同組別。首先是涉及大型國(guó)有企業(yè)（及其子公司）與其工人（包括新近雇用的和被更換勞動(dòng)身份的舊工人）之間的爭(zhēng)執(zhí)，共16起。在世紀(jì)之交的“抓大放小”政策下的中、小國(guó)企私有化之后，中國(guó)仍然有共約120家大型國(guó)企，每家分別有約1000家子公司，總數(shù)約120000家公司，占據(jù)國(guó)內(nèi)非農(nóng)生產(chǎn)總值的大約40％到50％（Szamosszegi and Kyle，2011；黃宗智，2012：10）。我們的案例涉及不少其中廣為人知的國(guó)企。這些案例告訴我們企業(yè)與員工間的關(guān)系是如何被企業(yè)把勞務(wù)派遣公司置于其間而更改的。它們?yōu)槲覀冋f(shuō)明“用工單位”與“用人單位”，以及“勞務(wù)關(guān)系”與“勞動(dòng)關(guān)系”之間的不同的實(shí)用含義。
第二組案件關(guān)乎勞務(wù)派遣公司與其（簽訂合同的）工人之間的爭(zhēng)議，共14起。這些案件闡明的是勞務(wù)派遣公司與其工人間的實(shí)際關(guān)系。我們先檢視工人成功維權(quán)的案例，而后再分析其所面對(duì)的一系列障礙和困難。這組案件為我們說(shuō)明的是，勞務(wù)派遣公司對(duì)工人們負(fù)有一定程度的法律義務(wù)，主要是不可違反合同規(guī)則以及異常具體的合同條款，但是，也說(shuō)明工人要針對(duì)勞務(wù)派遣公司而維權(quán)是比較困難的事。
然后，轉(zhuǎn)入對(duì)勞務(wù)關(guān)系和其他幾種工作關(guān)系間異同的進(jìn)一步分析和說(shuō)明。首先是一家承包公司與其工人之間的爭(zhēng)議（共23件）：在法院眼中，此家公司與其工人間的關(guān)系其實(shí)跟一般（沒(méi)用采用勞務(wù)派遣公司為中介的）舊型企業(yè)與工人間的勞動(dòng)關(guān)系是一樣的，因此，能夠?yàn)槲覀冞M(jìn)一步澄清其性質(zhì)。再則是一個(gè)出租單位和其工人與承租公司間的關(guān)系（“租賃關(guān)系”）（1件）。最后是兩件被裁定為“代理關(guān)系”的案例。[2]這些案例有助于進(jìn)一步澄清本文所集中分析的三大類勞工關(guān)系：（企業(yè)與工人間的）新型的勞務(wù)關(guān)系、新興的勞務(wù)派遣公司與其（簽訂合同的）工人間的關(guān)系，以及舊的（企業(yè)與工人間的）勞動(dòng)關(guān)系。
我們將看到，至為重要的是，在舊型的勞動(dòng)關(guān)系之中，用人的企業(yè)既是與工人簽訂合同的單位，也是管理工人的單位。在新型的勞務(wù)派遣關(guān)系中，兩者則是分開(kāi)的，與工人簽訂合同的是中介性的勞務(wù)派遣公司，而實(shí)際上管理工人的則是企業(yè)本身。結(jié)果是在法理和司法實(shí)踐中留下了一個(gè)管理實(shí)施不受法律約束的“黑洞”。[Z1] 本文最后根據(jù)以上的論析來(lái)把勞務(wù)派遣置于全球化了的勞工社會(huì)-經(jīng)濟(jì)和法律歷史整體框架中來(lái)理解。
一、國(guó)有企業(yè)、勞務(wù)派遣公司及其工人
在我們關(guān)注的57起案件之中，有16起是關(guān)于國(guó)有企業(yè)和其工人間關(guān)系的案例。它們說(shuō)明國(guó)有企業(yè)怎樣使用勞務(wù)派遣公司來(lái)應(yīng)對(duì)工人們的維權(quán)要求。在爭(zhēng)議中，工人們最常用的是《勞動(dòng)合同法》中兩條帶有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，一是關(guān)于非法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：“按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付……向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。”（第47條）另一條也和合同法規(guī)相關(guān)：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”（《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，2007：第82條）但在我們所有這些案例之中，沒(méi)有一位勞動(dòng)者成功地獲得了這樣的補(bǔ)償。那是因?yàn)檫@些國(guó)企全都早就把這些勞動(dòng)者換成或置于勞務(wù)派遣的范疇之下。
（一）東方航空公司與三名水電維修工人
首先是涉及東方航空公司屬下的子公司西北航空公司與其三名水電維修工人間的爭(zhēng)執(zhí)。周宏禮（1975年出生）從2000年開(kāi)始在該公司工作。周訴稱他每個(gè)周六和周日都要值班，常常超時(shí)工作。而且，公司一直都沒(méi)有與他訂立正式的合同（雖然如此，他其實(shí)早已在法律上與公司建立了“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”）。2005年，公司讓他和啟航（勞務(wù)派遣）公司簽訂了合同。周說(shuō)他沒(méi)有選擇，也不知道這樣做會(huì)有什么后果（但實(shí)際上，此舉已把他與公司的關(guān)系從“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”轉(zhuǎn)為“勞務(wù)關(guān)系”，把公司從他的“用人單位”改作《勞動(dòng)合同法》所謂的“用工單位”[第58條]，不再需要對(duì)他負(fù)社會(huì)保險(xiǎn)、加班費(fèi)、休息日和假日工資報(bào)酬等責(zé)任）。2011年7月，在為公司工作了11年之后，周被啟航公司通知解除合同（案件1）。
周宏禮依照規(guī)定程序先向該地仲裁委申請(qǐng)仲裁，被駁回后，向法院起訴。周聲稱他與西北航空的關(guān)系是“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。據(jù)此，他根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46和47條，要求公司支付他被解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，共12150元。同時(shí)，他要求公司補(bǔ)償他歷年的加班費(fèi)和休息日與假日的法定工資補(bǔ)償，總共約21.6萬(wàn)元。
法院的判決文書雖然寫得比較復(fù)雜模糊，但最基本的要點(diǎn)是認(rèn)定周宏禮和西北航空的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系在他與啟航公司簽訂合同之后便自行解除，而他與啟航公司的合同則是個(gè)勞務(wù)派遣合同。法院引用了該合同中這樣一句話：“如用人單位物業(yè)管理模式發(fā)生調(diào)整后，本人同意按合同條款執(zhí)行終止本合同”。據(jù)此，法院駁回周的訴求。另外，法院指出，周在關(guān)于加班費(fèi)的要求中，只提供了（自己的）“工作日志，僅為其個(gè)人記錄……不能充分有效的證明其加班事實(shí)的存在”。
另外兩名工人，惠緒慶（1959年出生），1999年開(kāi)始工作，和曹成會(huì)（無(wú)出生日期），2007年開(kāi)始工作，情況基本一樣（案件2、案件3）。一旦與啟航公司簽訂了合同，他們的法律身份便被轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣工，與西北航空的關(guān)系不再是正常的勞動(dòng)關(guān)系。因此，勞動(dòng)法所規(guī)定的一系列關(guān)乎勞動(dòng)保護(hù)的法律條款也就不再適用于他們。
至于東方航空的子公司西北航空，它顯然非常有意識(shí)地在2007年《勞動(dòng)合同法》頒布之前便已于2005年指使周宏禮等與啟航公司簽訂勞務(wù)派遣合同。一旦簽訂了那樣的合同，西北航空相對(duì)于這些工人便變成“只用工、不用人”的單位。它可以無(wú)約束地解除合同，也可以無(wú)視加班費(fèi)和休息日與假日用工報(bào)酬。這樣，三名已經(jīng)分別工作了11、12和5年的工人，基本上是被無(wú)償?shù)貑畏浇獬贤?
（二）中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司與采油工人
中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“中石油”）與其一名工人之間的糾紛情況基本一樣，但還涉及了工傷問(wèn)題。石永剛在中石油設(shè)立的技校被培訓(xùn)一年，而后以實(shí)習(xí)生的身份為其工作一年（每月生活補(bǔ)貼費(fèi)300元）。其后，被派到中石油在甘肅的子公司長(zhǎng)慶油田分公司下屬的采油二廠工作。2009年1月30日，石不幸在工作中被夾掉右手食指到小指四個(gè)手指（看來(lái)，石在起訴前已經(jīng)獲得了工傷賠償，但裁判文書沒(méi)有相關(guān)細(xì)節(jié)）。他在法院提出訴訟的目的是要證明自己與公司之間的關(guān)系是（正規(guī)的）勞動(dòng)關(guān)系，希望能夠借此獲得被解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及自己無(wú)合同工作兩年的雙倍工資。
但我們發(fā)現(xiàn)，石永剛的工作合同其實(shí)是宏田勞務(wù)中介公司與他簽訂的。可能是因?yàn)槭退穆蓭熤篮晏镏皇莻�(gè)小公司，不能滿足他的要求，或者是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為實(shí)際的雇用單位才理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)他負(fù)責(zé)，他們指定的被告人是中石油下屬的采油二廠。但法院認(rèn)定，其實(shí)采油二廠早已被分成兩個(gè)不同的公司，一個(gè)是采油二廠，另一個(gè)是第四項(xiàng)目部，而石被派遣去工作的單位是后者，不是前者。因此，法院認(rèn)定石的“起訴被告主體不適格”，并建議石應(yīng)該以該項(xiàng)目部為其指定的被告（案件4）。
據(jù)此，石永剛再次起訴，這回指定第四項(xiàng)目部為被告，宏田公司為有連帶責(zé)任的“第三人”。但采油二廠似乎早已預(yù)料到這樣的情況，為此設(shè)立了臨時(shí)性的第四項(xiàng)目部，并完全通過(guò)勞務(wù)派遣公司為中介來(lái)雇用其員工。法院因此判決，石和采油二廠“不存在勞動(dòng)關(guān)系”，因此不適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和未簽合同用工要支付雙倍工資的法律條款（案件5）。[ZH2]
（三）中交第一航務(wù)工程局有限公司與四名罐車駕駛員
類似的情況呈現(xiàn)于中交第一航務(wù)工程局有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中交一航局”，大型國(guó)企，海港建設(shè)單位）下屬的青島市第二工程有限公司和其四名罐車駕駛員之間的爭(zhēng)議。賈秀生（1979年出生）在2007年開(kāi)始工作，張玉春（1978年出生）同年開(kāi)始工作，王信（1979年出生）2008年開(kāi)始工作，邱宏維（1986年出生）2009年開(kāi)始工作。他們都是由派遣公司惠民勞務(wù)合作公司，以為期一年一簽的勞務(wù)合同，派遣到第二工程公司供職的罐車駕駛員。2011年，他們的合同全被終止（案件6、案件7、案件8、案件9）。
四名工人都起訴第二工程公司，要求被解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)，聲稱每周工作不止5天，每日工作不止8小時(shí)。據(jù)此，要求加班費(fèi)和休息日工資，數(shù)目要遠(yuǎn)高于前者。
法院拒絕了他們所有的要求。首先，認(rèn)定第二工程公司只是“用工單位”而不是“用人單位”。這是勞動(dòng)合同法確立的勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系間的關(guān)鍵不同。因此，并不適用“勞動(dòng)關(guān)系”的條款。法院進(jìn)一步說(shuō)明，“罐車駕駛員是以運(yùn)輸趟次計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，拉的趟次越多，收入越多”。據(jù)此，談不上加班費(fèi)。而且，法院認(rèn)為他們并沒(méi)有“提交有效證據(jù)予以證明”其加班的事實(shí)。
（四）中國(guó)銀行與兩名駕駛員
涉及中國(guó)銀行的兩個(gè)案件也基本一樣。王志崗（1965年出生）從1993年開(kāi)始在中國(guó)銀行（以下簡(jiǎn)稱“中行”）山東省分行當(dāng)駕駛員，被派到其在青島的子公司中苑集團(tuán)以為期一年一簽的合同工作了兩年。其后又被派到一系列相關(guān)的公司工作，基本都是以為期一年一簽的合同，其中有兩年是明確與派遣公司簽訂的“勞務(wù)派遣合同”，其余則都是“勞動(dòng)合同”。2011年3月18日，王被最后一家公司，中房物業(yè)公司通知解除合同，但中房公司并沒(méi)有給王辦理必須的手續(xù)——解除勞動(dòng)關(guān)系證明、檔案等——致使46歲的王不能享受失業(yè)待遇或重新正常就業(yè)。
王志崗在法院訴稱，自己和中行的關(guān)系乃是“勞動(dòng)關(guān)系”，歷年在其他公司的工作都是由中行派往的，所以其勞動(dòng)關(guān)系是與中行的關(guān)系而不是與其他公司的關(guān)系。據(jù)此，王要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，包括中行與其未簽訂合同的一段時(shí)期工作的雙倍工資，共95600多元，加班費(fèi)119164元，以及未辦理解除合同手續(xù)對(duì)其所造成的損失10萬(wàn)元。
法院裁定，王志崗與中行間“不存在勞動(dòng)關(guān)系”，王歷年來(lái)的工作合同都是合法的。對(duì)其所提的多項(xiàng)要求，法院只認(rèn)可其因中房公司沒(méi)有為其辦理解除合同所必須的手續(xù)而造成從2011年3月到2012年11月間沒(méi)有工作的損失（按照青島市待崗工資標(biāo)準(zhǔn)的80％計(jì)算），共18608元。那是因?yàn)橹蟹抗具`反了合同法規(guī)。法院駁回王其他的要求（案件10）。
在另一個(gè)案件中，駕駛員蒲磊（1974年出生）起訴中行，其情節(jié)基本一樣。蒲在1993年開(kāi)始工作，被派到一系列不同的公司工作，最終在中房公司。中房公司同樣在解除了蒲的合同之后沒(méi)有為他辦理必須的手續(xù)。法院認(rèn)定蒲與各家公司歷年簽訂的都是勞務(wù)派遣合同，與中行不存在勞動(dòng)關(guān)系。法院同樣只認(rèn)可蒲的眾多要求之中的單一項(xiàng)，即中房公司未為其辦理解除合同的證明與檔案，致使蒲在2011年7月到2012年11月期間不能重新就業(yè)，損失15528萬(wàn)元（案件11）。
這樣，兩個(gè)工人都在工作了將近20年之后，在已到中年的人生階段，突然失業(yè)并只獲得了十分有限的補(bǔ)償，而且只是因?yàn)橹蟹抗臼謵毫拥剡`反合同法規(guī)而未為他們辦理必須的解除合同手續(xù)。
（五）陜西汽車集團(tuán)與四名工人
以下的案件同樣說(shuō)明企業(yè)是如何使用勞務(wù)派遣公司來(lái)擺脫其對(duì)工人的法定義務(wù)的。被告是國(guó)企陜西汽車集團(tuán)下屬的子公司陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司，主要業(yè)務(wù)為汽車與摩托車加工與制造，員工約900人（“陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司”，2016）。周喜全（1957年出生），（記錄中明確注明是）農(nóng)民，法院做出裁判時(shí)47歲，從2006年到2011年在該公司無(wú)合同工作。2010年5月，華臻公司讓他與寶雞伯樂(lè)人力資源有限公司簽訂勞務(wù)派遣合同。周說(shuō)華臻公司一名叫李春紅的職員對(duì)他解釋說(shuō)，簽訂合同后公司會(huì)為他交納各種社保費(fèi)，但如果不簽，他將會(huì)失去此份工作。他最終簽了，雖然公司根本就沒(méi)有讓他看合同。之后，伯樂(lè)公司確實(shí)為他交了社保費(fèi)，但只交了幾個(gè)月。2011年7月，周被伯樂(lè)公司不經(jīng)協(xié)商單方解除合同。
周喜全向該地仲裁委提出了申請(qǐng)，被拒絕后，又起訴要求華臻公司為他補(bǔ)交他五年工作期間所未交的社保費(fèi)，補(bǔ)償他在未簽訂合同的條件下工作的雙倍工資，以及單方解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，總共約40000元（案件12）。
法院認(rèn)定，周喜全確實(shí)與華臻公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但是，一旦與伯樂(lè)公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，他“與被告公司（華臻公司）的勞動(dòng)關(guān)系便自行解除”。法院解釋說(shuō)，這是因?yàn)椤皠趧?dòng)關(guān)系的排他性”，只可能是單一種關(guān)系。法院還說(shuō)明，他是在2010年5月和華臻公司簽訂勞務(wù)派遣合同的，但他在2011年11月才向仲裁委提出申請(qǐng)，已經(jīng)超過(guò)一年的期限。據(jù)此，法院駁回了他的要求。這樣，此位47歲的農(nóng)民工，在與華臻公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系并為其工作了五年之后，就此失去了工作。
其他三個(gè)案件的情節(jié)與此基本相似，原告也都是農(nóng)民身份的工人。陳建軍（1968年出生），從2005年開(kāi)始在華臻公司工作；朱江濤（1977年出生），從2007年開(kāi)始工作；李剛剛（1980年出生），也從2007年開(kāi)始。他們都與華臻公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但在2010年5月都被該公司的李春紅逼迫誘引簽訂了勞務(wù)派遣合同。他們都希望確立自己與華臻公司的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但都被法院認(rèn)定為勞務(wù)派遣工。他們的要求全都被駁回（案件13、案件14、案件15）。
（六）煙臺(tái)市公交集團(tuán)與大客車駕駛員
最后一個(gè)案例是煙臺(tái)市公交集團(tuán)與其一名（公共）大客車駕駛員間的爭(zhēng)執(zhí)。趙斌是由永德人力資源服務(wù)有限公司派遣到煙臺(tái)市公交集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱“煙臺(tái)公交”）工作的，其合同期是2008年11月到2011年6月。其后，趙被永德公司（不經(jīng)協(xié)商而）解除合同。趙先向仲裁委申請(qǐng)仲裁，被拒絕后起訴，要求煙臺(tái)公交給他補(bǔ)支周六周日的休息日加班費(fèi)，以及假日工作工資，共27770元，外加單方終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
法院判決，趙斌的合法關(guān)系在永德公司，而不是煙臺(tái)公交。后者已從煙臺(tái)市政府獲準(zhǔn)“實(shí)行不定時(shí)工作制”，并與永德公司簽訂了協(xié)議。因此，趙無(wú)疑是處于勞務(wù)關(guān)系下的派遣工而不屬于正式的勞動(dòng)關(guān)系。據(jù)此，法院駁回了趙的要求。趙面對(duì)的實(shí)際上不只是煙臺(tái)公交，還有煙臺(tái)市政府和法院。
（七）勞務(wù)派遣和派遣公司的含義
以上16起案件說(shuō)明的關(guān)于勞務(wù)派遣的基本含義是比較清楚的：某些大型的國(guó)企，包括我們都熟悉的一些大公司，早已把其部分工人身份改為勞務(wù)派遣公司派來(lái)的派遣工，包括東方航空的水電維修工人、中石油的采油工、中交一航局的罐車駕駛員、中國(guó)銀行的駕駛員、陜西汽車集團(tuán)的農(nóng)民工，以及煙臺(tái)公交的大客車駕駛員。那樣一來(lái)，企業(yè)把自身從“用人單位”改為“只用工、不用人”的單位，成功地免除了自身對(duì)工人的法定義務(wù)。以上所有的工人起訴要求未簽訂合同工作的雙倍工資以及被解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償全都被法院根據(jù)勞務(wù)派遣法律駁回。
我們也要注意到，這些工人雖然都是比較低層的員工，但不僅僅是無(wú)技術(shù)的體力勞動(dòng)者：他們包括技術(shù)工人，如采油工（是上了中石油自設(shè)的技校和在“轉(zhuǎn)正”前當(dāng)了一年實(shí)習(xí)工的工人），也包括水電維修工人、罐車駕駛員、長(zhǎng)期的駕駛員，以及公交大客車駕駛員。
之前，“勞務(wù)派遣”一詞曾經(jīng)被用于國(guó)家派遣到在華外國(guó)人家或單位工作（一定程度上涉及國(guó)家安全）的工人。后來(lái)在世紀(jì)之交又被用于國(guó)家設(shè)立的、為下崗工人安排再就業(yè)機(jī)構(gòu)的名稱。直到2007年的《勞動(dòng)合同法》才被用于“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”的工人，被置于（與其實(shí)際的雇用企業(yè)）非正規(guī)的“勞務(wù)關(guān)系”，而不是正規(guī)的“勞動(dòng)關(guān)系”之下。我們看到，這些企業(yè)廣泛把勞務(wù)派遣范疇不僅用于臨時(shí)性工人，也用于長(zhǎng)期的全職工人�？梢砸�(jiàn)得，勞務(wù)派遣工其實(shí)是“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”——少有或沒(méi)有法律保護(hù)、少有或沒(méi)有社保的——最新一輪的擴(kuò)展（見(jiàn)黃宗智，2013：60；亦見(jiàn)黃宗智，2017，以及Huang，2013，2017）。
最后，我們還要注意到，新法律在理論層面上依賴的主要是合同法理。在它之前的（改革期間的）1994年《勞動(dòng)法》，主要關(guān)注的仍然是產(chǎn)業(yè)工人相對(duì)管理方的保護(hù)，諸如合理的工作時(shí)間以及加班和休息日與假日工作應(yīng)有的報(bào)酬、有尊嚴(yán)和安全的工作環(huán)境、不被非法解雇、醫(yī)療和養(yǎng)老保險(xiǎn)、對(duì)婦女和未成年工人的特殊保護(hù)等。在勞動(dòng)法律中，合同原理只起到較為有限的作用：1994年的《勞動(dòng)法》在第12章中，只用一章來(lái)列出關(guān)乎合同的條款（《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，1994）。2007年的《勞動(dòng)合同法》則不同，一如其標(biāo)題所表明，是以合同邏輯來(lái)組織和主宰的勞動(dòng)法律。其基本邏輯已從原先的保護(hù)弱勢(shì)的工人（相對(duì)企業(yè)管理方）改為合同法理。而勞務(wù)派遣合同乃是其中的一個(gè)重要組成部分，其實(shí)際效果是借助派遣中介公司把企業(yè)本身置于勞動(dòng)法律保護(hù)適用范圍之外，使企業(yè)成為“只用工、不用人”的單位，不必負(fù)擔(dān)對(duì)其工人的法定義務(wù)。
在勞務(wù)派遣的法律范疇外，另一個(gè)重要因素是被相當(dāng)普遍采用的“霸王合同”“慣習(xí)”（被雇者多在簽訂合同前幾分鐘或最多幾小時(shí)才會(huì)看到合同的文本，甚至根本就看不到合同，在那樣的情況下，不言而喻的是，合同是沒(méi)得商議的），也是導(dǎo)致上述情況的一個(gè)原因。盡管雇用單位與被雇者之間實(shí)際上多存在不對(duì)等的權(quán)力關(guān)系，理論上合同是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，由權(quán)力對(duì)等關(guān)系的實(shí)體之間自愿簽訂的協(xié)議�！秳趧�(dòng)合同法》正是憑借那樣的邏輯來(lái)重組工作關(guān)系（下面還要討論）——我們已經(jīng)看到，它是怎樣把企業(yè)與工人的關(guān)系重新定義為勞務(wù)派遣公司與（跟其簽訂合同的）工人之間的關(guān)系。
二、勞務(wù)派遣公司的合同義務(wù)
在新的合同法理下，要對(duì)工人負(fù)擔(dān)法定義務(wù)的不是原先的企業(yè)而是簽訂合同的派遣公司。下面我們將看到，那些義務(wù)是比較有限的，但是需要我們來(lái)仔細(xì)分析清楚，并說(shuō)明其具體的界限。
首先要說(shuō)明，《勞動(dòng)合同法》文本本身比較含糊不清，乃至于自相矛盾，并且可能有意如此。一方面，它說(shuō)明勞務(wù)派遣工“只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”，而使用派遣工的企業(yè)只是“用工單位”，不是“用人單位”，不必負(fù)擔(dān)對(duì)工人的法定義務(wù)，一如上述案件所闡明的那樣。但是，另一方面，《勞動(dòng)合同法》又（在“勞務(wù)派遣”一節(jié)中）聲明：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)�！保ǖ�58條）我們要問(wèn)：在實(shí)際運(yùn)作中，此條款到底起到什么樣的作用？
此外，我們還要認(rèn)識(shí)到，工傷案件情況比較特殊。他們主要是按照國(guó)家行政法規(guī)來(lái)處理的——國(guó)家在數(shù)量驚人的工傷事故出現(xiàn)之后，采取了一系列應(yīng)對(duì)措施。我們將看到，派遣公司在這方面要對(duì)其工人負(fù)比較嚴(yán)格的責(zé)任。
對(duì)有的讀者來(lái)說(shuō)，使人驚訝的也許會(huì)是，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，工人起訴派遣公司維權(quán)的成功概率要高于起訴有勞務(wù)派遣護(hù)身符的（實(shí)際雇工的）企業(yè)。前者對(duì)工人要負(fù)一定的義務(wù)，后者則不必。其中關(guān)鍵在于證明派遣公司違反了合同規(guī)則或具體條款。合同邏輯帶有一定的雙刃性：一方面，它可以被用來(lái)阻擋工人要求企業(yè)對(duì)其肩負(fù)責(zé)任，一如上面論述的那樣；另一方面，它在一定程度上可以被工人用來(lái)迫使派遣公司遵守合同法規(guī)。
（一）派遣公司不可隨意違反合同規(guī)則
下一個(gè)案件說(shuō)明的是，一個(gè)派遣公司因其比較極端的違反合同法規(guī)行為，而被判定必須對(duì)其工人負(fù)法律責(zé)任。（四川�。┡手ㄊ械哪撑汕补荆ㄒ韵潞�(jiǎn)稱“攀枝花公司”）派遣了11名在四川招募的工人到位于（廣東省）惠州市的成都某石化公司（以下簡(jiǎn)稱“成都公司”）的石化廠維護(hù)檢修其設(shè)備。工人們?cè)?010年11月17日到達(dá)（有幾位12月才到），一直工作到2011年8月。攀枝花公司一直沒(méi)有與工人們簽訂合同，也沒(méi)有為其繳納社保，到了7月份則連工資都沒(méi)有發(fā)。
同年8月，工人們向當(dāng)?shù)刂俨梦暾?qǐng)仲裁，要求攀枝花公司支付未簽訂合同工作期間的雙倍工資、拖欠工資，以及解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，得到仲裁委的認(rèn)可。攀枝花公司因此起訴11名工人試圖推翻仲裁委的裁決。同時(shí)，攀枝花公司指定成都公司為有連帶責(zé)任的“第三人”。
法院首先裁定，成都公司已經(jīng)按照協(xié)議支付派遣費(fèi)給攀枝花公司，沒(méi)有其他的法律義務(wù)；攀枝花公司才是與工人們具有勞動(dòng)關(guān)系的用人單位。因此，攀枝花公司必須向他們支付違反合同規(guī)則的補(bǔ)償：沒(méi)有合同用工的雙倍工資，約25000元／人；拖欠的7、8月份工資，約6000元／人；單方解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，3700元／人（案件17）。11名工人的總額達(dá)到將近40萬(wàn)元。在這個(gè)案件中，《勞動(dòng)合同法》對(duì)工人們起到了確切的保護(hù)作用。[3]
（二）派遣公司不可任意解除工人合同
一旦作為中介的派遣公司和工人簽訂了合同，建立了所謂的“勞動(dòng)關(guān)系”，工人就可以有不被任意解除合同的權(quán)利。以上攀枝花公司的案件已經(jīng)提供了一個(gè)案例。另一個(gè)案件更為明確集中地說(shuō)明了此點(diǎn)。駕駛員張緒程在2009年被派遣公司寧波杰艾人力資源有限公司派遣到溫州順衡速運(yùn)有限公司工作。后來(lái)，杰艾公司更與張簽訂了很具體的從2011年8月19日到2014年8月18日為期三年的合同。但是，2012年12月15日，杰艾公司通知張將解除與他的合同，給出的理由是張和一位同事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，“有肢體的沖突”，違反規(guī)定。法院認(rèn)為，張雖然確實(shí)與同事發(fā)生糾紛與肢體沖突，但杰艾公司并沒(méi)有提供足夠的證據(jù)證明張已違反了《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的情形（“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”），據(jù)此，支持張要求的被非法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，計(jì)16394元。此案也說(shuō)明，《勞動(dòng)合同法》在違反合同規(guī)則和具體條款方面確實(shí)對(duì)派遣公司具有一定程度的約束力（案件18）。[4]
（三）派遣公司對(duì)工人工傷有義務(wù)
派遣公司也要對(duì)工人工傷負(fù)一定的責(zé)任。伴隨農(nóng)民工非正規(guī)就業(yè)的擴(kuò)展，尤其是在建筑業(yè)和制造業(yè)中，工傷頻率已經(jīng)達(dá)到驚人的數(shù)字。根據(jù)人力資源和社會(huì)保障部新近的數(shù)據(jù)，2014年全國(guó)工傷事件達(dá)到115萬(wàn)起，其中，被評(píng)定傷殘等級(jí)的人數(shù)是55.8萬(wàn)人（《中國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展年度報(bào)告 2014》，2015）。面對(duì)快速增加的工傷事件和社會(huì)上對(duì)其的廣泛關(guān)注，國(guó)家在2003年設(shè)立了全國(guó)性的工傷保險(xiǎn)基金，公布《工傷保險(xiǎn)條例》（2003年公布，2010年、2016年修改）建立了比較嚴(yán)格的制度。根據(jù)2003年的條例，工傷分為十個(gè)等級(jí)，最嚴(yán)重的一到四級(jí)（不再能工作），國(guó)家從傷殘基金給予一次性的傷殘補(bǔ)助金，最高是相當(dāng)于24個(gè)月的工資（死亡的話，48到60個(gè)月），另加每月相當(dāng)于其工資90％、85％、80％、75％的不同等級(jí)傷殘津貼。第五、第六級(jí)的一次性傷殘補(bǔ)助金是16和14個(gè)月的工資，用人單位也要為其安排適當(dāng)?shù)墓ぷ鳌Ｖ劣诮?jīng)雙方協(xié)商解除合同的工人，用人單位要支付給工人70％和60％的按月工資等（《工傷保險(xiǎn)條例》，2003）。在國(guó)家采取的行政法規(guī)（而不是法律）下，傷殘補(bǔ)助和津貼制度施行相當(dāng)嚴(yán)格。
我們關(guān)注的案件中有兩起涉及勞務(wù)派遣公司被判負(fù)擔(dān)傷殘補(bǔ)助金和醫(yī)療費(fèi)用義務(wù)的例子。張正才由巴中市誠(chéng)達(dá)人力資源有限公司派遣到南京大吉塔制造有限公司，從2011年2月14日開(kāi)始工作。2011年4月19日，張因工傷（細(xì)節(jié)不詳）在南京住院21天，然后回老家住院77天，醫(yī)療費(fèi)用共約20萬(wàn)元。法院判決，令派遣公司誠(chéng)達(dá)支付醫(yī)療費(fèi)用（大吉塔公司負(fù)“連帶責(zé)任”），另支付停工留薪期工資10000元、一次性傷殘補(bǔ)助金32500元以及一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金45444元（案件20）。
在另一個(gè)案件中，鄔大金被成都海華勞務(wù)派遣公司派遣到四川省運(yùn)動(dòng)技術(shù)學(xué)校當(dāng)廚師，2007年8月26日開(kāi)始工作。2011年1月18日，鄔在上班途中被一輛小貨車撞傷，被鑒定為工傷六級(jí)。鄔從保險(xiǎn)公司獲得12萬(wàn)元的醫(yī)療費(fèi)。他起訴海華公司和運(yùn)動(dòng)技校要求支付剩余的12萬(wàn)元醫(yī)療費(fèi)。法院首先認(rèn)定運(yùn)動(dòng)技校沒(méi)有責(zé)任，因?yàn)椤皠趧?dòng)關(guān)系存在于勞動(dòng)者和勞務(wù)派遣單位之間，勞務(wù)派遣單位是用人單位”，而且事故發(fā)生在校外，運(yùn)動(dòng)技校也沒(méi)有違反《勞動(dòng)合同法》的任何規(guī)定。據(jù)此，法院判決由海華公司支付剩余的約12萬(wàn)元醫(yī)療費(fèi)（案件21）。[5]
三、工人從派遣公司獲得補(bǔ)償?shù)亩嘀卣系K
但是，我們不可僅憑以上的案件便認(rèn)為工人相對(duì)勞務(wù)派遣公司具有完全的勞動(dòng)保護(hù)權(quán)利。我們需要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到工人維權(quán)所面對(duì)的多重障礙和困難。
（一）社保不屬于法院審理范圍
首先，法院在2007到2012年期間一般不審理關(guān)于社保的爭(zhēng)議；工人們幾乎沒(méi)有可能迫使派遣公司為他們支付社保費(fèi)。王紅萍從2006年12月1日開(kāi)始在寶雞市忠信通訊有限公司工作，于2009年1月1日與寶雞市資信勞務(wù)派遣公司簽訂了派遣合同。2011年6月29日王向仲裁委申請(qǐng)要求忠信公司為她補(bǔ)交2006年到2008年的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，并支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，獲準(zhǔn)。但忠信公司起訴要求推翻仲裁委的裁決，說(shuō)王是派遣工，與忠信公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，談不上解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而且，王提出補(bǔ)交養(yǎng)老金的申請(qǐng)已經(jīng)超過(guò)一年的時(shí)限（案件23）。
法院支持忠信公司，認(rèn)定王紅萍與忠信公司的關(guān)系乃是勞務(wù)關(guān)系，忠信公司沒(méi)有解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。至于社保費(fèi)，法院特別指出：“繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，不屬人民法院的受案范圍”。[6]這個(gè)觀點(diǎn)和世紀(jì)之交在“抓大放小”的國(guó)企私有化過(guò)程之中國(guó)家所采取的立場(chǎng)是一致的；法院不受理企業(yè)與工人關(guān)乎社保的爭(zhēng)執(zhí)，規(guī)定要由企業(yè)與工人自身來(lái)處理。我們還可以看到，在林娣與遠(yuǎn)望公司關(guān)乎社保的爭(zhēng)執(zhí)中，法院采取了同樣的觀點(diǎn)（案件18）[7]。在另一個(gè)案件中，法院在關(guān)于養(yǎng)老金的一項(xiàng)爭(zhēng)議中，同樣判決：“關(guān)于原告要求補(bǔ)繳社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的問(wèn)題，因不屬于人民法院受理案件的范圍，本院不予處理 ……”（案件25）[8]
（二）與《勞動(dòng)合同法》相悖的地方法規(guī)
下一個(gè)案件說(shuō)明，即便國(guó)家法律有意在某一方面保護(hù)工人，地方政府為了“招商引資”和“發(fā)展經(jīng)濟(jì)”，仍然可以憑借地方法規(guī)把國(guó)家法律置于一旁。許錦漢被（廣東�。┙T市蓬江區(qū)碧圖貿(mào)易有限公司派遣到該市的君藝裝飾商行，從2009年6月29日開(kāi)始工作。派遣公司沒(méi)有與許簽訂合同。2012年5月11日許被解雇。許依法要求解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，另加未簽訂合同期間的雙倍工資，共88840元。當(dāng)?shù)刂俨梦С衷S的第一項(xiàng)要求，但駁回第二項(xiàng)（理由不詳）。為此，許起訴碧圖公司。
法院支持仲裁委的裁決。在許錦漢的第二項(xiàng)要求上，法院解釋，按照《勞動(dòng)合同法》來(lái)說(shuō)，許的要求是在理的，但緊接著，法院引用了《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中的第14條第三款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面合同，視為已訂立無(wú)固定期勞動(dòng)合同，用人單位無(wú)需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資”，駁回許的第二項(xiàng)要求（案件24）。[9]
（三）仲裁的時(shí)限
法院比較嚴(yán)格執(zhí)行工人必須在一年期限之內(nèi)提出仲裁申請(qǐng)的規(guī)定。有兩個(gè)案件說(shuō)明勞動(dòng)者所面對(duì)的困難。孫丙修起訴青島金頤通派遣公司，要求未簽訂合同期間的雙倍工資。孫從2006年3月開(kāi)始工作，要求2009年7月到2010年5月期間的雙倍工資。孫于2011年9月1日提出仲裁申請(qǐng)，未果，遂到法院起訴。法院簡(jiǎn)單判決，孫申請(qǐng)仲裁已經(jīng)超過(guò)一年的期限，駁回其要求（案件26）。
第二個(gè)案件說(shuō)明，勞動(dòng)者即便勝訴，也可能會(huì)因?yàn)闀r(shí)限而失去其大部分的補(bǔ)償。剛×文從2009年12月26日開(kāi)始在（深圳）新×斯電子有限公司工作，是捷×達(dá)人才服務(wù)公司派遣去的員工，與派遣公司簽訂了6個(gè)月的試用合同。其后，繼續(xù)工作到2012年3月15日，但在試用期后并沒(méi)有再簽訂新的合同。
剛×文訴稱工作比較艱苦。他負(fù)責(zé)憑肉眼檢查精細(xì)的電子元件，每天連續(xù)十幾個(gè)小時(shí)站立，“導(dǎo)致雙腿臃腫疼痛，眼睛發(fā)紅疼痛，視物模糊”。2012年3月12日，剛×文獲得公司允許回家治療。2012年3月28日，剛申請(qǐng)仲裁，要求捷×達(dá)公司（第一被告）以及新×斯公司支付未簽訂合同期間的雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。仲裁委只支持其部分要求，剛遂起訴。
法院支持剛×文的雙倍工資要求。但是，法院指出，剛在2012年3月28日方才申請(qǐng)仲裁，因此，有效期只能從其前一年算起，即2011年3月28日，其前的2010年年初到2011年3月的15個(gè)月“已超過(guò)訴訟時(shí)效”，只能計(jì)算2011年3月到6月的三個(gè)月，總共才8575元。這樣，由于時(shí)限，剛只獲得其要求的一小部分（至于解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法院判決不予支持，因?yàn)閯偸亲栽皋o職）。
（四）建筑業(yè)中的非正式協(xié)議法院不予認(rèn)定
在建筑業(yè)中，農(nóng)民工眾多，農(nóng)村的中人、口頭協(xié)議，非正式欠條等交易慣習(xí)被相當(dāng)廣泛使用，但是，它們很難得到偏重書面合同的形式主義法院的認(rèn)定和支持。張華軍和六名建筑工人與中人李冬明達(dá)成口頭協(xié)議，為四川南欣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司正在開(kāi)發(fā)的“比華利國(guó)際城”承擔(dān)一項(xiàng)地下室護(hù)壁工作。南欣公司把此項(xiàng)工程發(fā)包給四川方圓公司，方圓公司又把其轉(zhuǎn)包給派遣公司富德，而富德公司則通過(guò)中人李冬明（在富德公司并沒(méi)有正式職位）口頭轉(zhuǎn)包給張華軍與其他六名工人。張等在2009年11月到2010年2月間完成了該項(xiàng)工作。隨后，李寫了個(gè)欠條給張：“李冬明，比華利工地作護(hù)壁（噴漿）（6個(gè)人），做了3個(gè)月，合計(jì)2萬(wàn)元，給了3000元，尚欠17000元�！睆埖葲](méi)有收到余額，向當(dāng)?shù)刂俨梦岢錾暾?qǐng)，要求富德公司支付，獲準(zhǔn)（案件28）。
但富德公司起訴，聲稱公司與張華軍等并沒(méi)有簽訂派遣合同，欠條并不足以證明富德與工人們間存在用人關(guān)系，張等的仲裁申請(qǐng)“主體錯(cuò)誤”，要求推翻仲裁裁決。
法院認(rèn)定，南欣公司確實(shí)與方圓公司簽訂了發(fā)包合同，但是，方圓公司和富德公司之間并沒(méi)有簽訂合同，富德公司與工人之間也沒(méi)有。至于中人李冬明的角色，因?yàn)樗麤](méi)有正式身份，法院根本就不予以考慮。據(jù)此，法院支持富德公司，推翻了仲裁委的裁決。對(duì)偏重書面合同證據(jù)的形式主義法院來(lái)說(shuō)，中人、口頭協(xié)議、欠條等交易慣習(xí)，根本就得不到其承認(rèn)。結(jié)果是，張華軍和六名工人應(yīng)得的工資變得完全沒(méi)有著落。
（五）要求“同工同酬”的困難
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，派遣工人有獲得與正規(guī)工人“同工同酬”的權(quán)利（第63條），但在實(shí)際運(yùn)作中，由于“同工”概念含糊不清，工人們實(shí)際上很難爭(zhēng)得如此的權(quán)益。工人郭維東被煙臺(tái)安華人力資源顧問(wèn)有限公司派遣到煙臺(tái)魯寶工貿(mào)有限責(zé)任公司（一家做鋼管生意的公司）工作。郭工作了兩年之后，向法院起訴，提出兩項(xiàng)要求：一是公司其他與他做一樣工作的工人的工資是6000元／月，而郭只領(lǐng)到1500元／月。郭要求“同工同酬”。二是在2011年2月解除合同之后，公司沒(méi)有為他辦理必要的解除合同證明和相關(guān)檔案手續(xù)，致使他不能重新就業(yè)。法院支持他的第二項(xiàng)要求，但駁回第一項(xiàng)。法院似乎并無(wú)任何諷刺意味地寫道：“同工同酬是我國(guó)勞動(dòng)法的一項(xiàng)基本原則，但所謂同工，不僅指同樣的工作，還應(yīng)包括同等的勞動(dòng)能力、技能和同等的勞動(dòng)效果等。而上述問(wèn)題的認(rèn)定不屬于人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案的受案范圍�！保ò讣�29）這樣，等于是說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于同工同酬的條款其實(shí)不過(guò)是虛設(shè)，無(wú)法在實(shí)踐中適用。
（六）加班費(fèi)很難爭(zhēng)得
在勞務(wù)派遣合同下工作的勞動(dòng)者，很難爭(zhēng)得加班費(fèi)和休息日與假日工作的補(bǔ)加工資，而且不僅體力勞動(dòng)者如此。醫(yī)生李紅寧與派遣公司簽訂合同，被派遣到南京市浦口區(qū)中心醫(yī)院急救中心工作，2011年7月8日入職。李醫(yī)生被納入以下的工作日程：第一天，8點(diǎn)到17點(diǎn)，第二、第三天，8點(diǎn)到次日8點(diǎn)。急救中心3名醫(yī)生和6名駕駛員組成三個(gè)班，三天一輪。李指出，第一天的工作是9個(gè)小時(shí)，第二、第三天這兩天等于每天12小時(shí)，三天一輪之間沒(méi)有任何休息日和假日。李如此工作了352天。他起訴要求加班費(fèi)和休息日、假日工資，根據(jù)他3500元的月薪，共約108000元。他指定派遣公司和醫(yī)院為被告，因?yàn)榍罢呙吭轮Ц端べY1700元，后者支付1800元。
兩被告反駁說(shuō)急救工作大部分時(shí)間“是在等待或休息”，與一般工作不同。而且，醫(yī)院已經(jīng)支付給李醫(yī)生18000元的加班費(fèi)（如何計(jì)算不詳）。法院判決支持被告方，駁回李醫(yī)生的要求。
在筆者看來(lái)，急救服務(wù)固然有它的特點(diǎn)，不可簡(jiǎn)單用8小時(shí)工作日來(lái)衡量，但是，連續(xù)352天沒(méi)有休息日、沒(méi)有假日的工作日程，無(wú)疑是一種濫用勞動(dòng)者的管理行為。我們不知道醫(yī)院支付的共約18000元加班費(fèi)是怎樣計(jì)算的，但它顯然和李醫(yī)生的想法有很大的差距。
文章上面討論的關(guān)于國(guó)企對(duì)其派遣工在加班費(fèi)問(wèn)題上的作為的例子，也許更為簡(jiǎn)單明了：企業(yè)（或這里的醫(yī)院），作為“用工單位”而非“用人單位”，具有勞務(wù)派遣的護(hù)身符，使其不必對(duì)工人負(fù)勞動(dòng)法關(guān)于工時(shí)和報(bào)酬等的法定義務(wù)。而派遣公司，作為合同簽訂中介單位而非實(shí)際雇用-管理單位，在理論上對(duì)工人的管理不起任何作用——因此，對(duì)其也沒(méi)有義務(wù)或責(zé)任。這個(gè)是我們下面還要進(jìn)一步討論的問(wèn)題。
四、不同的工作關(guān)系及其含義
上面我們已經(jīng)看到，國(guó)企是怎樣使用派遣公司和勞務(wù)派遣法律來(lái)擺脫對(duì)工人的法定義務(wù)。我們也看到，派遣公司對(duì)其工人雖然具有一定程度的、根據(jù)合同法理的義務(wù)，但基本限于違反合同規(guī)則或合同的具體條款方才起作用，而工人要維護(hù)其權(quán)利必須克服重重困難與障礙。這里，我們還要進(jìn)一步闡明勞務(wù)關(guān)系在理論和實(shí)踐中的邊界。為此，要進(jìn)一步澄清企業(yè)和工人間的舊型勞動(dòng)關(guān)系與新型勞務(wù)關(guān)系的不同，以及與派遣公司和工人間的關(guān)系的不同，也要說(shuō)明這幾種關(guān)系和租賃關(guān)系、代理關(guān)系的不同。如此的梳理會(huì)有助于進(jìn)一步界定勞務(wù)派遣及其含義。
（一）勞動(dòng)關(guān)系
我們研究的57個(gè)案件中最大的一組是關(guān)于一個(gè)承包公司與其工人間的爭(zhēng)議的23個(gè)案件。法院認(rèn)定，此公司與其工人間的關(guān)系乃是勞動(dòng)關(guān)系，與任何（沒(méi)有使用勞務(wù)派遣公司為防護(hù)墻的）舊型企業(yè)與其工人間的關(guān)系完全一致。事實(shí)上，此家公司也一向都遵循勞動(dòng)法規(guī)來(lái)對(duì)待其工人。正因?yàn)槿绱�，這些案件特別有助于我們進(jìn)一步澄清舊式勞動(dòng)關(guān)系、新型勞務(wù)關(guān)系，以及新勞務(wù)派遣公司與其工人的合同關(guān)系的不同。
（成都市成華區(qū)）獅子勞動(dòng)運(yùn)輸公司從1997年開(kāi)始承包成都鐵路局下屬成都鐵路國(guó)運(yùn)物流公司（以下簡(jiǎn)稱“成都鐵路公司”）在成都南貨場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)輸業(yè)務(wù)中的裝卸工作。雙方簽署的是一份“承包協(xié)議書”。為此，獅子公司雇用了73名工人，包括一名女清潔工。大部分工人從20世紀(jì)90年代便開(kāi)始工作，遠(yuǎn)在2007年的《勞動(dòng)合同法》頒布之前。獅子公司為工人們提供了一系列的社保、固定的合法工作時(shí)間、帶工資的休息日和假日，一如當(dāng)時(shí)一般的正規(guī)企業(yè)那樣。
但2010年，南貨場(chǎng)地區(qū)被拆遷，為城市發(fā)展建設(shè)讓路，成都鐵路公司隨后關(guān)閉。獅子公司只能解雇其工人。其后獅子公司與73名工人間的糾紛，被法院視作單一組案件來(lái)處理，雖然仍然對(duì)每一名工人做出分別的裁決——其中，23起是在2012年裁決的（案件31—案件53）。
訴訟之前，工人們向該地仲裁委提出申請(qǐng)，根據(jù)新《勞動(dòng)合同法》的上述兩個(gè)條款，要求獅子公司支付在未簽訂合同期間（最后兩年）工作的雙倍工資以及被單方解除合同的經(jīng)濟(jì)賠償（每年一個(gè)月的工資，至多12年）。對(duì)一個(gè)像獅子公司那樣的小型裝卸公司來(lái)說(shuō)，73名工人的要求是個(gè)相當(dāng)巨大的數(shù)目（下面還要討論）。仲裁委裁決支持工人們的要求。獅子公司遂起訴至法院要求推翻仲裁裁決。
其中，工人劉世均的案例具有代表性（案件31）。劉從1998年開(kāi)始在獅子公司工作。他與公司簽訂的是一份“勞動(dòng)合同”，一直工作到2010年。但在最后兩年中，獅子公司未與劉簽訂合同（也許是因?yàn)楣局佬袑⒉疬w）。劉和其他工人一樣，要求未簽訂合同期間的雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
對(duì)法院來(lái)說(shuō)，此案的關(guān)鍵在于劉世均等73名工人與獅子公司間到底存在什么樣的工作關(guān)系？獅子公司訴稱，公司實(shí)際上等于是國(guó)企成都鐵路公司的勞務(wù)派遣公司。為此，獅子公司甚至臨時(shí)試圖設(shè)立一個(gè)欣光派遣公司，但是是在2008年才那樣做——可能是因?yàn)樗�，與成都鐵路公司不同，沒(méi)有事先充分認(rèn)識(shí)到新《勞動(dòng)合同法》的含義。
法院對(duì)此案的審理，和其他72名工人的案件一樣，首先認(rèn)定劉世均與成都鐵路公司間不存在“勞動(dòng)關(guān)系”。這是因?yàn)�，成都鐵路公司1997年以來(lái)與獅子公司簽訂了多份書面承包協(xié)議。獅子公司試圖訴稱成都鐵路公司對(duì)工人們有一定的義務(wù)，法院不予認(rèn)可。法院判定的是，與工人們具有勞動(dòng)關(guān)系的是獅子公司（案件31）。
同時(shí)，法院認(rèn)定，獅子公司不是一個(gè)勞務(wù)派遣公司。這是因?yàn)椋粌H是與工人們簽訂合同的單位，也是工人們的管理單位。正因?yàn)槿绱�，獅子公司必須對(duì)工人們負(fù)擔(dān)一般（正規(guī)、沒(méi)有借助勞務(wù)派遣公司護(hù)身符的）企業(yè)的義務(wù)，包括未簽訂合同期間雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)。法院不認(rèn)可獅子公司訴稱的欣光派遣公司，因?yàn)楠{子公司根本就不能夠提交相關(guān)證明和合同。欣光公司顯然只是獅子公司為了避免補(bǔ)償工人的義務(wù)而臨時(shí)試圖杜撰的派遣公司。
據(jù)此，法院認(rèn)定適用《勞動(dòng)合同法》第46、第47條以及第82條，一如工人們要求的那樣，也如仲裁委裁決的那樣。法院判決獅子公司支付劉世均9.5個(gè)月的解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（19000元），以及他在11個(gè)月之中未簽訂合同工作（未付的）雙倍工資（22000元），總計(jì)41000元。根據(jù)2012年判決的另外22起案件來(lái)看，法院對(duì)所有72名工人將做出基本一致的判決。我們?nèi)绻?0000元作為每名工人所得補(bǔ)償?shù)钠骄鶖?shù)，獅子公司要負(fù)擔(dān)的補(bǔ)償金和工資總額達(dá)到將近300萬(wàn)元。
至于清潔工林碧華的案件，其原則基本一致。她從1996年開(kāi)始工作，也從獅子公司得到與裝卸工人們類似的正規(guī)待遇。法院判決獅子公司向她支付12個(gè)月的工資（工作12年，每年一個(gè)月，500元／月的工資），共6000元。另外，支付未簽訂合同工作的11個(gè)月的（未付的）雙倍工資，5500元（案件33）。
工人們?cè)趯徟羞^(guò)程中完全沒(méi)有提到社保和加班與休息日、假日工資的問(wèn)題，那是因?yàn)楠{子公司在那些方面一直都循規(guī)蹈矩地按照舊勞動(dòng)關(guān)系法律對(duì)待其工人。
根據(jù)法院的裁決，這里的關(guān)鍵法理是，獅子公司不僅是（像派遣公司那樣）與工人簽訂合同的單位，更是實(shí)際上的管理實(shí)體。正因?yàn)槿绱�，法院判定獅子公司與其工人間的關(guān)系屬于舊型的勞動(dòng)關(guān)系，與借助了勞務(wù)派遣法律盾牌的企業(yè)不同，也與僅跟工人簽訂合同（但不是實(shí)際管理工人的實(shí)體）的勞務(wù)派遣中介公司不同。
正是因?yàn)楠{子公司老老實(shí)實(shí)地遵守了舊勞動(dòng)法規(guī)，而對(duì)新的《勞動(dòng)合同法》的認(rèn)識(shí)又比較遲鈍，致使公司必須負(fù)擔(dān)對(duì)工人的補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，并且因此而倒閉。[10]此案的非正義之處不在工人們獲得的補(bǔ)償——對(duì)一個(gè)工作了十幾二十年的工人來(lái)說(shuō)，失去工作的4萬(wàn)來(lái)元補(bǔ)償不能算是個(gè)大數(shù)目，真正的非正義在于，強(qiáng)大的國(guó)企成都鐵路公司對(duì)這些工人居然沒(méi)有負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。
（二）租賃關(guān)系
在區(qū)別舊型勞動(dòng)關(guān)系、新型勞務(wù)關(guān)系，以及新勞務(wù)派遣公司與工人間的關(guān)系之外，我們還要把它們和其他兩種工作關(guān)系區(qū)別開(kāi)來(lái)。首先是租賃關(guān)系，也是下面這個(gè)案件所澄清的問(wèn)題。
2011年1月1日，合肥市宏運(yùn)物資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“宏運(yùn)公司”）與肥西縣利華交通運(yùn)輸有限公司（以下簡(jiǎn)稱“利華公司”）簽訂了一個(gè)“車輛運(yùn)輸租賃協(xié)議”，由利華公司為其用重型半掛牽引車運(yùn)輸危險(xiǎn)產(chǎn)品，年租金12萬(wàn)元，車輛由趙傳廣駕駛。趙的工資由宏運(yùn)公司發(fā)放。
2012年5月趙傳廣向當(dāng)?shù)刂俨梦暾?qǐng)，聲稱自己是宏運(yùn)公司的工人，因?yàn)楣べY是由其發(fā)放，休假也要經(jīng)其允許。但宏運(yùn)公司一直沒(méi)有與他簽訂合同。為此，趙要求宏運(yùn)公司支付未簽訂合同期間的雙倍工資。仲裁委裁定支持趙的要求，認(rèn)為趙與宏運(yùn)公司確實(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系（案件54）。宏運(yùn)公司遂起訴要求推翻裁決。
法院認(rèn)定，車輛其實(shí)乃是席某所有（登記在他名下）。席掛靠利華公司把車輛出租給宏運(yùn)公司，駕駛員趙傳廣其實(shí)是席雇用的，委托宏運(yùn)公司代其發(fā)放工資，所發(fā)放工資則從12萬(wàn)元租金中扣除。因此，趙實(shí)際上是席與宏運(yùn)公司之間的租賃關(guān)系的一部分，與宏運(yùn)公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。據(jù)此，判決宏運(yùn)公司不必支付趙未簽訂合同期間的雙倍工資。這樣就區(qū)分了勞動(dòng)關(guān)系中的工人與租賃關(guān)系中的工人。
（三）代理關(guān)系
以上的不同工作關(guān)系也要與一個(gè)公司和其代理人之間的關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，同樣有別于勞動(dòng)關(guān)系。張軍從2007年5月受聘為某保險(xiǎn)公司的營(yíng)銷員，簽訂了保險(xiǎn)營(yíng)銷員保險(xiǎn)代理合同。2009年5月，他又與一家派遣公司煙臺(tái)橋夢(mèng)文化有限公司簽訂了后續(xù)的合同。2010年4月，張被通知解除合同。張申請(qǐng)仲裁，聲稱與保險(xiǎn)公司具有勞動(dòng)關(guān)系，要求解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，未果。之后，訴諸法院（案件55）。
法院認(rèn)定，張軍與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系屬于“民事代理關(guān)系”而不是勞動(dòng)關(guān)系。法院解釋稱：勞動(dòng)關(guān)系是“支配與被支配的關(guān)系”，而代理關(guān)系中不存在那樣的關(guān)系。何況，張從2009年5月到2010年4月間的工作關(guān)系乃是與勞務(wù)派遣公司間的關(guān)系，據(jù)此，法院駁回張的要求。[11]
五、法律中的黑洞
獅子公司的案例為我們更完全地說(shuō)明了舊型勞動(dòng)關(guān)系與新型勞務(wù)關(guān)系的不同。勞務(wù)派遣公司，作為企業(yè)與工人間的中介，只是替代企業(yè)簽訂合同的單位，但并不真正管理其工人。因此，它只需注意不違反合同規(guī)則，一如以上討論的那樣，但不需對(duì)工人的管理負(fù)責(zé)，尤其是關(guān)乎工時(shí)、加班費(fèi)、休息日和假日等勞動(dòng)法律規(guī)定的義務(wù)，因?yàn)樗皇钦嬲墓芾韱挝�。而�?shí)際管理工人的企業(yè)，則成為法定的“只用工、不用人”的單位，也就是說(shuō)，不必再對(duì)其工人負(fù)管理方的法定義務(wù)。正是通過(guò)如此的法理，《勞動(dòng)合同法》允許企業(yè)-管理方憑借派遣公司的護(hù)身符而免除其幾乎所有關(guān)乎管理方的法定義務(wù)。
至于派遣公司，在理論上應(yīng)該對(duì)其工人們負(fù)法定的合同義務(wù)。但同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》又把“勞務(wù)派遣”定義為“一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”（第66條），其實(shí)基本上也免除了派遣公司對(duì)其工人關(guān)乎正規(guī)、長(zhǎng)期工人的法定義務(wù)。上面我們已經(jīng)看到，派遣公司基本上只需對(duì)至為惡劣的違反勞動(dòng)法規(guī)的行為，或合同中非常具體的條款負(fù)法律責(zé)任。
這里的關(guān)鍵是制造了把合同簽訂與實(shí)際管理，以及勞動(dòng)者的工作與勞動(dòng)者的人分割開(kāi)來(lái)的法理。派遣公司只是合同簽訂單位而不是管理單位，因此，不必對(duì)實(shí)際的管理負(fù)責(zé)。而實(shí)際的管理單位也同樣不必對(duì)其負(fù)責(zé)，因?yàn)樗麄円驯毁x予了派遣公司的護(hù)身符，成了所謂的“只用工、不用人”單位。這樣，等于是把實(shí)際的管理行為置于一個(gè)不受法律約束的黑洞之中，既不屬于勞動(dòng)法律也不屬于合同法律的適用范圍。正是那樣的黑洞允許企業(yè)-管理方非法地濫用工人，不允許周末和假日休息，不支付加班費(fèi)。另外，我們已經(jīng)看到，在“同工同酬”的法定原則方面也同樣，因?yàn)榉ㄔ嚎梢园选巴ぁ崩斫鉃槲┯泄芾矸讲拍荑b別個(gè)別工人工作的質(zhì)量。
社保則處于一種深灰色的地帶。如果派遣公司把社保寫入合同，固然可能要負(fù)合同責(zé)任，但是，它們完全可以把社保責(zé)任置于自身和實(shí)際的企業(yè)-管理方之間的模糊地帶，不明確說(shuō)明到底該由派遣公司還是企業(yè)來(lái)負(fù)責(zé)。無(wú)論如何，我們已經(jīng)看到，法院比較強(qiáng)烈傾向不處理關(guān)乎社保的爭(zhēng)議。工人們顯然很難爭(zhēng)得社保的權(quán)益。
我們現(xiàn)在可以更充分地理解本文第一節(jié)所論析的，某些國(guó)有企業(yè)為什么會(huì)那么惡劣地迫使其派遣工人無(wú)酬加班，為什么那些工人會(huì)根本無(wú)法維護(hù)自身這方面的權(quán)益。我們也看到，那些國(guó)企基本拒絕承認(rèn)工人加班的事實(shí)，而工人則只能提供諸如自己的工作日記作為憑證，但那不是法院所要求的經(jīng)過(guò)企業(yè)-管理方核實(shí)的證據(jù)。
最高法院在其2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋（三）》”）中曾經(jīng)就此問(wèn)題發(fā)表過(guò)意見(jiàn)。最高法院民一庭庭長(zhǎng)杜萬(wàn)華對(duì)此做了以下的說(shuō)明（作為《解釋（三）》正文的附錄同時(shí)發(fā)布）：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)舉證，考慮到勞動(dòng)者舉證的實(shí)際困難，對(duì)勞動(dòng)者的舉證不能過(guò)于苛求，可適當(dāng)減輕勞動(dòng)者的舉證責(zé)任，只要?jiǎng)趧?dòng)者一方提出的基本證據(jù)或者說(shuō)初步證據(jù)可以證明有加班的事實(shí)，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動(dòng)者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。”（《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》，2010）但是，盡管最高法院意圖很好，一個(gè)有意要濫用工人的管理者，顯然可以防止工人獲得管理方的工作記錄和證據(jù)，一如我們的案例所顯示的那樣。
“同工同酬”的問(wèn)題也是如此。我們?nèi)绻选巴ぁ崩斫鉃椴粌H是工作的類型，也是某一個(gè)工人工作的質(zhì)量和貢獻(xiàn)，一如以上的一個(gè)法院所做出的判決那樣，那顯然是屬于管理方而不是派遣公司的權(quán)力范圍。但是，管理方已經(jīng)因?yàn)槭恰爸挥霉�、不用人”而被從其（�?duì)工人該負(fù)的）法定義務(wù)“釋放”了出來(lái)，包括“同工同酬”的法定原則。
現(xiàn)在我們可以更充分地理解，為什么東方航空下屬的西北航空能夠迫使其三名水電工人無(wú)酬加班而又爭(zhēng)得法院駁回他們加班費(fèi)的要求；為什么中交一航局下屬的第二工程公司能夠使法院駁回其四名罐車駕駛員的加班費(fèi)要求；為什么煙臺(tái)公交能夠同樣讓法院駁回其大客車駕駛員的加班費(fèi)要求。至于那家逼迫李醫(yī)生連續(xù)無(wú)休息地工作了352天的醫(yī)院，實(shí)際上也一樣。煙臺(tái)鋼管公司則能夠以1500元／月的工資雇用一名勞務(wù)派遣工來(lái)做與其6000元／月工資的正規(guī)長(zhǎng)期工人同類的工作，無(wú)視“同工同酬”的法定原則。
最高法院的杜萬(wàn)華庭長(zhǎng)在其關(guān)于《解釋（三）》的說(shuō)明中所沒(méi)有談到的是《勞動(dòng)合同法》在法理層面上的這個(gè)黑洞：《勞動(dòng)合同法》采用了勞務(wù)派遣理論，把實(shí)際的雇用-管理工人的單位與簽訂合同的派遣中介公司分割開(kāi)來(lái)，借此把實(shí)際的雇用-管理單位從其法定義務(wù)“釋放”出來(lái)。然后，又試圖憑借合同規(guī)則來(lái)約束派遣公司，規(guī)定派遣公司不可違反合同法規(guī)。但是，在那樣的概念框架中，實(shí)際的雇用-管理單位不必負(fù)濫用工人的法律責(zé)任，而派遣公司也同樣沒(méi)有責(zé)任，因?yàn)樗⒉皇枪芾淼膯挝�，只是簽訂合同的中介單位。結(jié)果是把非法濫用工人的管理責(zé)任幾乎完全置于法律適用范圍之外，幾乎掏空了長(zhǎng)期積累下來(lái)的勞動(dòng)法規(guī)。
在勞務(wù)派遣范疇下日益擴(kuò)張的濫用工人惡習(xí)，其理論來(lái)源正是這個(gè)黑洞，無(wú)論其在表面上聲稱的各種法律約束和保護(hù)多么中聽(tīng)�！秳趧�(dòng)合同法》的勞務(wù)派遣法律范疇的實(shí)際效果是解除了對(duì)管理方濫用勞工的法律約束。那是中國(guó)革命為勞動(dòng)者爭(zhēng)得的法律保護(hù)，也是西方國(guó)家的勞工運(yùn)動(dòng)與資方通過(guò)長(zhǎng)期的抗?fàn)幒拖嗷ネ讌f(xié)所爭(zhēng)得的保護(hù)。不解決這個(gè)理論上的問(wèn)題便不可能扭轉(zhuǎn)如今日益加劇的濫用勞工潮流。
一個(gè)可能的糾正方案是，把合同理論當(dāng)作輔助或添加于舊的勞動(dòng)保護(hù)法律之上的法理，而不是替而代之的法理。法律一旦把約束管理方濫用工人的條款置于一旁，便不大可能再真正制約管理方。我們需要的是，重新確認(rèn)對(duì)工人的勞動(dòng)保護(hù)，無(wú)論是派遣工人還是正規(guī)工人，屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，最好也借助真正屬于工人的工會(huì)以及工人的集體談判權(quán)利，才可能平衡工人與管理方的不對(duì)等權(quán)力關(guān)系。如今《勞動(dòng)合同法》中的合同關(guān)系概念，則基本上把其視作權(quán)力對(duì)等雙方在市場(chǎng)中的關(guān)系，但那只是個(gè)想象中的關(guān)系而不是實(shí)際。我們應(yīng)該承認(rèn)，它是個(gè)不符實(shí)際的理論前提。
六、2013年的《勞動(dòng)合同法（修訂）》與2014年的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
這里，我們要問(wèn)：2012年之后的法律修正和新條例對(duì)這一切又起了什么樣的作用？2013年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（2012年修訂）》（以下簡(jiǎn)稱《修訂》）首先把勞務(wù)派遣公司的規(guī)定注冊(cè)資本從至少50萬(wàn)元提高到200萬(wàn)元。（《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（2012年修訂）》，2012：第57條）在我們以上討論的案件中，雖然沒(méi)有關(guān)乎如此的變更對(duì)勞務(wù)派遣所起作用的直接證據(jù)，但在實(shí)力微薄的宏田公司與采油工人石永剛的爭(zhēng)議中（案件4），以及實(shí)力雄厚的攀枝花公司與11名工人間的爭(zhēng)議中（案件17），我們可以看到，如此的規(guī)定應(yīng)該會(huì)起到一定的作用。更確切的結(jié)論尚有待修正案施行幾年后的實(shí)際效果來(lái)判斷。
第二，《修訂》在“被派遣的勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利”一句之后，補(bǔ)加了一句：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法�！保ǖ�63條）但是，鑒于派遣公司無(wú)權(quán)控制管理實(shí)施，而管理公司又因勞務(wù)派遣的盾牌而不受法律約束，較難想象如此的條文怎樣能夠起到實(shí)際作用。“相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”一句，雖然用意明顯是要進(jìn)一步澄清法律條文的意思，但實(shí)際上含糊不清，可以做出多種不同的理解。新條文沒(méi)有回應(yīng)上述郭維東案件（案件29）中法院對(duì)“同工”含義提出的問(wèn)題——個(gè)別工人的技能和貢獻(xiàn)，只能由管理方來(lái)分別估量。這個(gè)新條文實(shí)施起來(lái)，怕會(huì)有一定的困難。
《修訂》還把之前的“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施”一句改為“勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”（第66條）。這里的“只能在……”如果真能成為事實(shí)，固然會(huì)遏制勞務(wù)派遣被廣泛用于長(zhǎng)期的全職工人的大潮流，但筆者懷疑，在沒(méi)有更改《勞動(dòng)合同法》基本原理的情況下，此條能否真正起作用。當(dāng)然，這也是需要我們根據(jù)之后幾年的案件來(lái)做分析的問(wèn)題。
最后，《修訂》把其前關(guān)于派遣公司違法行為的罰款從“情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款”改為“處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，可以處五萬(wàn)元以下的罰款”（第92條）。從我們以上討論的案件中，看不出此條所可能起的作用。要認(rèn)識(shí)清楚，需要的是不同性質(zhì)的證據(jù)，關(guān)于派遣公司是否真會(huì)因加大的懲罰而更改其實(shí)際運(yùn)作的證據(jù)。
至于人力資源和社會(huì)保障部在（2013年12月20日審議通過(guò)）2014年3月1日起施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），相當(dāng)部分是對(duì)《修訂》的重申或闡釋，其最主要的新規(guī)定是“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10％”（《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定，2014：第4條）。至于已經(jīng)超過(guò)10％的用工單位，則“應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例”（第28條）。此兩條，如果真能夠落實(shí)，也許會(huì)起到約束勞務(wù)派遣快速蔓延的作用。要認(rèn)識(shí)其實(shí)際作用，需要對(duì)企業(yè)用工行為的具體經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和分析。
目前可以確定的是，在法理層面上，《修訂》和《規(guī)定》所顯示的仍然是用合同法來(lái)取代舊保護(hù)勞動(dòng)者法理的“轉(zhuǎn)型”進(jìn)路，根本就沒(méi)有考慮到本文上面所指出的理論與實(shí)踐中的黑洞問(wèn)題：一旦制造了剖開(kāi)“合同”與“管理”的基本法理，想僅憑“合同”對(duì)派遣公司的約束來(lái)處理實(shí)際管理中的工作關(guān)系，是不大可能見(jiàn)效的，因?yàn)楣芾頇?quán)力不在派遣公司而在用工單位，而后者是被賦予了避免法定義務(wù)護(hù)身符的單位。管理方對(duì)勞動(dòng)者的濫用，才是以上案件所突出的勞務(wù)派遣的至為嚴(yán)重的問(wèn)題。對(duì)此，《修訂》和《規(guī)定》都沒(méi)有提出新的方案。
當(dāng)然，我們也可以把問(wèn)題的來(lái)源理解為勞動(dòng)法理轉(zhuǎn)型中的主要矛盾：轉(zhuǎn)型的首要目的是協(xié)助企業(yè)“甩包袱”，免除其對(duì)派遣工人的法定義務(wù)，一如我們上面看到的那樣；同時(shí)，法律又希望憑借合同邏輯來(lái)約束派遣公司而保護(hù)工人。后者看來(lái)仍然只不過(guò)是個(gè)事后的想法，而不是真正對(duì)其首要目的的修正。
七、勞工社會(huì)-法律歷史視野中的勞務(wù)派遣
現(xiàn)在我們可以把勞務(wù)派遣置于勞工的社會(huì)-法律歷史整體視野之中來(lái)理解。在大多數(shù)的西方國(guó)家中，勞動(dòng)立法是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期以來(lái)工人運(yùn)動(dòng)與企業(yè)間的爭(zhēng)執(zhí)和妥協(xié)而來(lái)的。但在中國(guó)，勞動(dòng)法律是由爭(zhēng)得國(guó)家政權(quán)的革命黨國(guó)來(lái)確立的。即便如此，兩者多有共通之處，如保護(hù)婦女和未成年工人，規(guī)定工時(shí)、工資、休息日和假日工酬、醫(yī)療保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)、不可任意解雇等。那樣的保護(hù)從中國(guó)共產(chǎn)黨建立之初便已被置于革命日程之中。它們通過(guò)革命勝利而成為國(guó)家政策和法律。（黃宗智，2013；亦見(jiàn)Huang，2013）
在實(shí)踐中，雖然1933年的《中華蘇維埃共和國(guó)勞動(dòng)法》把“雇農(nóng)、森林工人、季候工人、交通工人、苦力、家庭的女工”等全都納入受法律保護(hù)的（“工農(nóng)”）勞動(dòng)者范疇之中（第4條；亦見(jiàn)黃宗智，2013），但后來(lái)，在城鄉(xiāng)生活水平差別的實(shí)際以及農(nóng)村人口不斷涌入城市的壓力下，在1958年設(shè)立了壁壘森嚴(yán)的城鄉(xiāng)二元戶籍制度，并規(guī)定農(nóng)村孩子只能跟隨母親的戶籍，為的是更嚴(yán)格地限制農(nóng)村人口流入城市�！稗r(nóng)民工”就是在那樣的二元戶籍制度下，被相當(dāng)廣泛地使用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、水利工程和維修、運(yùn)輸、城市建設(shè)等工程，不少是作為義務(wù)工來(lái)使用的，其待遇和身份都和城市工人差別較大。
在那樣的社會(huì)實(shí)際傳統(tǒng)下，伴隨快速的經(jīng)濟(jì)和城鎮(zhèn)發(fā)展，形成了大規(guī)模的非正規(guī)（即沒(méi)有或少有正規(guī)工人那樣的法律保護(hù)，沒(méi)有或少有正規(guī)工人那樣的社會(huì)福利的）就業(yè)，主要是農(nóng)民工，先是在鄉(xiāng)村工業(yè)離土不離鄉(xiāng)就業(yè)（一開(kāi)始時(shí)，工資是以工分計(jì)算的），隨后是大規(guī)模流入城市的離土離鄉(xiāng)就業(yè)。到2010年，非正規(guī)就業(yè)者已經(jīng)達(dá)到城鎮(zhèn)就業(yè)總?cè)藬?shù)中的約75％（在今天所有的2.77億[2015年數(shù)據(jù)]農(nóng)民工中，只有約六分之一享有醫(yī)療和養(yǎng)老兩大關(guān)鍵正規(guī)保險(xiǎn)，可以被認(rèn)作正規(guī)工人）（詳細(xì)論證見(jiàn)黃宗智，2017或Huang，2017）。國(guó)際勞工組織（International Labor Organization） 在2002年的一項(xiàng)研究證明，在發(fā)展中（亞非拉）國(guó)家的非農(nóng)就業(yè)中，有約一半到四分之三是非正規(guī)經(jīng)濟(jì)／就業(yè)者（黃宗智，2009）。中國(guó)在21世紀(jì)也變得與其基本一致。
作為城鎮(zhèn)就業(yè)“非正規(guī)化”大潮流中的一部分，在世紀(jì)之交的國(guó)家“抓大放小”戰(zhàn)略決策下，約有四五千萬(wàn)中小國(guó)有企業(yè)正規(guī)人員“下崗”，進(jìn)入了非正規(guī)經(jīng)濟(jì)。那是中國(guó)城鎮(zhèn)就業(yè)的第二股非正規(guī)化大潮流，實(shí)際上是中小國(guó)企工人的去正規(guī)化。
勞務(wù)派遣潮流則始于《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施（2008年），是城鎮(zhèn)就業(yè)非正規(guī)化的第三股大潮流，與之前的中小國(guó)企職工的“去正規(guī)化”有一定的相似之處。之前，免除企業(yè)對(duì)其工人的法定義務(wù)曾被通俗地稱作“甩包袱”。我們已經(jīng)看到，如今“勞務(wù)派遣”不僅被用于臨時(shí)性的人員，還被廣泛用于長(zhǎng)期的全職人員。在此新一股的潮流中，不僅被用于新雇用的非正規(guī)人員，還被廣泛用于原有正規(guī)職工的去正規(guī)化。
今天，我們還欠缺確切可靠的勞務(wù)派遣工數(shù)據(jù)。之前最可靠的數(shù)據(jù)是全國(guó)總工會(huì)在2010年和2011年的基于對(duì)1000個(gè)企業(yè)和工會(huì)分會(huì)以及10000名工人的調(diào)查研究，得出的估計(jì)是全國(guó)有共約3700萬(wàn)企業(yè)勞務(wù)派遣工人（全總勞務(wù)派遣問(wèn)題課題組，2012）。今天，勞務(wù)派遣工的數(shù)據(jù)狀態(tài)與2009年前關(guān)于農(nóng)民工的數(shù)據(jù)狀態(tài)基本相似。后者要在2009年之后，才有國(guó)家統(tǒng)計(jì)局每年發(fā)布的相當(dāng)精確可靠的《農(nóng)民工監(jiān)測(cè)報(bào)告》（2015年是基于對(duì)分布于31個(gè)省[市、自治區(qū)]、1527個(gè)縣、8906個(gè)村的236000個(gè)農(nóng)戶的系統(tǒng)抽樣調(diào)查得出的數(shù)據(jù)）。但無(wú)可置疑的是勞務(wù)派遣工的暴發(fā)性擴(kuò)張——快速增加的案件可以被視作佐證。
在上述的演變過(guò)程中，中國(guó)和西方發(fā)達(dá)國(guó)家，在工會(huì)和集體談判方面有關(guān)鍵的不同。在西方的現(xiàn)代勞動(dòng)法理中，一個(gè)重要的基本原則是對(duì)管理方與勞動(dòng)者之間權(quán)力不對(duì)稱的實(shí)際的認(rèn)識(shí)和承認(rèn)，認(rèn)為那是一種支配與被支配的關(guān)系，因此，管理方會(huì)傾向?yàn)E用／剝削勞工。正是出于那樣的認(rèn)識(shí)，得出必須立法確保勞動(dòng)者建立工會(huì)的權(quán)利和與資方進(jìn)行集體談判的權(quán)利。但中國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)十分不同，勞動(dòng)法規(guī)的設(shè)定來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨革命的勝利和新中國(guó)的建立，因此而呈現(xiàn)了由黨國(guó)來(lái)組織和領(lǐng)導(dǎo)工會(huì)的歷史實(shí)際，以及把黨國(guó)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)干部（公務(wù)員）也納入受到勞動(dòng)法律保護(hù)的勞動(dòng)者范疇。加上由政府領(lǐng)導(dǎo)的市場(chǎng)化、私有化，乃至于資本主義發(fā)展的悖論實(shí)際，形成政府與企業(yè)（尤其是國(guó)有企業(yè)）站于同一方的悖論現(xiàn)象，以及工會(huì)成為企業(yè)管理方機(jī)構(gòu)的悖論現(xiàn)象。
本文敘述和論析的是以上的歷史演變過(guò)程和法律問(wèn)題。勞務(wù)派遣法律范疇所起的作用主要是城鎮(zhèn)就業(yè)的進(jìn)一步非正規(guī)化和去正規(guī)化。我們看到，實(shí)際的雇用-管理企業(yè)，可以憑借使用勞務(wù)派遣中介公司來(lái)（與勞動(dòng)者簽訂合同而）免除自身對(duì)勞動(dòng)者的法定義務(wù)。而勞務(wù)派遣公司，雖然對(duì)勞動(dòng)者有不可隨意違反合同法規(guī)和合同具體條款的義務(wù)，但是無(wú)需對(duì)勞動(dòng)者負(fù)管理方的法定責(zé)任，因?yàn)樗鼈冎皇呛炗喓贤蕉皇枪芾矸�。加上中�?guó)勞動(dòng)者欠缺工會(huì)和集體談判全方位保護(hù)的實(shí)際，致使在管理層面上，極其容易出現(xiàn)對(duì)工人們的非法欺壓和濫用。那樣的現(xiàn)象，看來(lái)將會(huì)繼續(xù)蔓延，因?yàn)槿缃竦拇笮凸径荚诒粡?qiáng)力拉進(jìn)全球的降低勞動(dòng)成本和提高利潤(rùn)率的競(jìng)爭(zhēng)之中。
在全球化的過(guò)程中，發(fā)達(dá)國(guó)家的大型跨國(guó)公司競(jìng)相憑借“外包”來(lái)借助于發(fā)展中國(guó)家的廉價(jià)勞動(dòng)力。蘋果公司堪稱典范。憑借公司自身聚焦于高利潤(rùn)的設(shè)計(jì)與銷售兩端，把勞動(dòng)密集、低利潤(rùn)的中間環(huán)節(jié)——如零配件生產(chǎn)以及iPhone類產(chǎn)品的加工、裝配——外包給富士康等公司，蘋果公司自身做到令全球公司羨慕的利潤(rùn)率，并借此賦予其股票的投資者長(zhǎng)期的雙位數(shù)回報(bào)率，由此而成為全球——流通股市值——最大的公司。蘋果這種類型的公司轉(zhuǎn)而對(duì)其他“財(cái)富全球500強(qiáng)”公司都造成強(qiáng)大的壓力，使其都試圖與其利潤(rùn)率和投資回報(bào)率競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)槟鞘侨缃褓Y本市場(chǎng)的基本游戲規(guī)則（更詳細(xì)的討論見(jiàn)黃宗智，2017）。
那樣的全球化大潮流又導(dǎo)致（鮮為人們注意的）反向的逆流，對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家自身的勞動(dòng)市場(chǎng)也起到強(qiáng)大的影響。它是20世紀(jì)80年代以來(lái)的新自由主義“靈活使用勞工”教條的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，為的也是降低勞動(dòng)成本。結(jié)果是相當(dāng)規(guī)模的、被稱作“危難工人”（precariat）[12]，即沒(méi)有就業(yè)安全感的、不受舊勞動(dòng)法律保護(hù)的群體的興起，多是婦女、青年、少數(shù)民族和外來(lái)移民。他們是西方國(guó)家中類似于中國(guó)的農(nóng)民工、下崗工人和勞務(wù)派遣工的非正規(guī)工人，雖然其所占總比例要比中國(guó)低得多。具有諷刺意味的是，正是西方的用工靈活化理論影響了中國(guó)的勞務(wù)派遣工理論。
在中國(guó)被日益引入全球化資本市場(chǎng)的過(guò)程中，在中國(guó)的大型國(guó)企日益追求通過(guò)在紐約證券交易所上市，以進(jìn)入“財(cái)富全球500強(qiáng)”為榮的潮流中，它們要與其他跨國(guó)公司競(jìng)爭(zhēng)的壓力和愿望也越來(lái)越強(qiáng)烈。目前，中國(guó)的“財(cái)富全球500強(qiáng)”公司多是憑借其總收入而進(jìn)入的（《財(cái)富》雜志是以此來(lái)對(duì)公司做出定位的），但對(duì)一般資本主義公司來(lái)說(shuō)，更為關(guān)鍵的是每股股票市值／利潤(rùn)的比例（price / earnings ratio）。與資本主義公司在這方面的競(jìng)爭(zhēng)無(wú)疑具有強(qiáng)大的誘引力，也是壓力。于是，強(qiáng)烈傾向憑借降低勞動(dòng)成本來(lái)提高利潤(rùn)率，幾乎是一種用西方的方法來(lái)與西方競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)，在國(guó)內(nèi)勞動(dòng)力價(jià)格日益攀升的趨勢(shì)下，尤其如此。那也許是勞務(wù)派遣蔓延的真正動(dòng)力。在法律和法理層面上，如今的大趨勢(shì)無(wú)疑是要把非正規(guī)就業(yè)合法化，包括農(nóng)民工、下崗工人以及新興的勞務(wù)派遣工。正是出于那樣的考慮，法律已經(jīng)日益趨向拋棄舊的保護(hù)工人模式轉(zhuǎn)入新的合同模式。我們要問(wèn)的是：那股大潮流真能被遏制嗎？怎樣來(lái)遏制？
附錄：引用的案件
下列57起案件來(lái)自中國(guó)裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/），先按關(guān)鍵詞“勞務(wù)派遣”搜索，然后將搜索結(jié)果按“勞動(dòng)爭(zhēng)議” 、“基層法院”、“2012年”進(jìn)行篩選而得出。案件按照在文中出現(xiàn)的先后排列，從案件1到案件57。所附日期是裁判日期。
案件1：原告周宏禮訴被告陜西啟航人力資源開(kāi)發(fā)咨詢有限公司、中國(guó)東方航空有限公司西北分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年8月9日）。
案件2：原告惠緒慶訴被告陜西啟航人力資源開(kāi)發(fā)咨詢有限公司一審民事判決書（2012年8月15日）。
案件3：原告曹成會(huì)訴被告陜西啟航人力資源開(kāi)發(fā)咨詢有限公司、中國(guó)東方航空有限公司西北分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年8月16日）。
案件4：石永剛訴中國(guó)石油天然氣股份有限公司長(zhǎng)慶油田分公司第二采油廠勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年12月3日）。
案件5：石永剛與中國(guó)石油天然氣股份有限公司長(zhǎng)慶油田分公司第二采油廠、超低滲第四項(xiàng)目部，西安宏田勞務(wù)中介服務(wù)有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事裁定書（2012年8月1日）。
案件6：賈秀生與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛一審民事判決書（2012年6月12日）。
案件7：張玉春與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛（2012年6月12日）。
案件8：邱洪雄與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛一審民事裁定書（2012年6月12日）。
案件9：王信與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛一審民事裁定書（2012年6月12日）。
案件10：王志崗與中國(guó)銀行股份有限公司山東省分行、山東中苑集團(tuán)公司、青島康橋物業(yè)管理有限公司、青島康橋人力資源服務(wù)有限公司、青島市勞動(dòng)事務(wù)代理中心、青島市人力資源有限責(zé)任公司、青島中房物業(yè)管理有限公司勞動(dòng)合同糾紛一審民事判決書（2012年11月27日）。
案件11：蒲磊與中國(guó)銀行股份有限公司山東省分行、山東中苑集團(tuán)公司、青島康橋物業(yè)管理有限公司、青島康橋人力資源服務(wù)有限公司、青島市勞動(dòng)事務(wù)代理中心、青島市人力資源有限責(zé)任公司、青島中房物業(yè)管理有限公司勞動(dòng)合同糾紛一審民事判決書（2012年11月27日）。
案件12：周喜全與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件13：陳建軍與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件14：朱江濤與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動(dòng)合同糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件15：李剛剛與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動(dòng)合同糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件16：趙斌與煙臺(tái)市永德人力資源服務(wù)有限公司、煙臺(tái)市公交集團(tuán)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事書（2012年7月5日）。
案件17：原告攀枝花公司訴被告唐、唐發(fā)、于東、李林、唐榮、李軍、羅彬、李東、曹、唐華、崔義、第三人成都公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案判決書（2012年6月17日）。
案件18：張緒程與寧波杰艾人力資源有限公司、溫州順衡速運(yùn)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案一審民事判決書（2012年11月6日）。
案件19：與浙江文博人力資源服務(wù)有限公司、杭州遠(yuǎn)望經(jīng)貿(mào)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（1）（2012年12月6日）。
案件20：南京大吉鐵塔制造有限公司與張正才、巴中市誠(chéng)達(dá)人力資源有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛一審民事判決書（2012年10月16日）。
案件21：鄔某某與成都海華勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛一審民事判決書（2012年5月21日）。
案件22：黃潤(rùn)娣、馬金娥、梁永生、梁惠紅與廣西輝煌房地產(chǎn)咨詢服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年11月13日）。
案件23：寶雞市忠信通訊有限責(zé)任公司與王紅萍勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年12月11日）。
案件24：許錦漢與江門市蓬江區(qū)碧圖貿(mào)易有限公司、第三人廣州市荔灣區(qū)君藝裝飾商行勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年12月17日）。
案件25：胡某與深圳市X電子科技有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年7月11日）。
案件26：孫丙修與青島金頤通勞務(wù)服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年9月27日）。
案件27：剛某文與深圳市捷X達(dá)人才服務(wù)有限公司、新X斯電子（深圳）有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年7月19日）。
案件28：四川富德建筑勞務(wù)有限公司與張華軍、李冬明、四川南新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年12月4日）。
案件29：郭維東與煙臺(tái)魯寶工貿(mào)有限責(zé)任公司、煙臺(tái)安華人力資源顧問(wèn)有限公司等勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年6月29日）。
案件30：李紅寧與南京浦口區(qū)中心醫(yī)院、南京領(lǐng)航人才派遣有限公司勞動(dòng)合同糾紛一案的民事判決書（2012年11月16日）。
案件31—案件53：成都市成華區(qū)獅子勞動(dòng)運(yùn)輸服務(wù)公司與其73名工人間的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書。其中，案件31：成都市成華區(qū)獅子勞動(dòng)運(yùn)輸服務(wù)公司與被告劉世均、吳世君等、第三人成都鐵路國(guó)通物流有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年4月13日）。案件33：成都市成華區(qū)獅子勞動(dòng)運(yùn)輸服務(wù)公司與被告林碧華、第三人成都鐵路國(guó)通物流有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一審民事判決書（2012年4月13日）。
案件54：合肥宏運(yùn)物資有限公司與趙傳廣勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年7月18日）。
案件55：張軍與中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司煙臺(tái)分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年6月27日）。
案件56：周蓮霞與馬迪先服飾（香港）有限公司杭州代表處、杭州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書（2012年11月25日）。
案件57：付彥訴吉林市泰和勞務(wù)派遣有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案民事裁定書（2012年5月15日）。
參考文獻(xiàn)：
《工傷保險(xiǎn)條例》，2003，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/ztxw/tctjcxsbtxjs/2014-05/20/content_1863711.htm。
黃宗智，2017，《中國(guó)的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)再思考：一個(gè)來(lái)自社會(huì)經(jīng)濟(jì)史與法律史視角的導(dǎo)論》，載《開(kāi)放時(shí)代》第2期，第153—163頁(yè)；亦見(jiàn)《中國(guó)鄉(xiāng)村研究》第14輯，福州：福建教育出版社。
黃宗智，2013，《重新認(rèn)識(shí)中國(guó)勞動(dòng)人民——?jiǎng)趧?dòng)法規(guī)的歷史演變與當(dāng)前的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)》，載《開(kāi)放時(shí)代》第5期，第56—73頁(yè)。
黃宗智，2012，《國(guó)營(yíng)公司與中國(guó)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)：“國(guó)家資本主義”還是“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”？》，載《開(kāi)放時(shí)代》第9期，第8—33頁(yè)。
黃宗智，2009，《中國(guó)被忽視的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)：現(xiàn)實(shí)與理論》，載《開(kāi)放時(shí)代》第2期，第51—73頁(yè)。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（自2014年3月1日起施行），2014，人力資源和社會(huì)保障部網(wǎng)站，http://www.mohrss.gov.cn/gkml/xxgk/201401/t20140126_123297.htm。
全總勞務(wù)派遣問(wèn)題課題組，2012，《當(dāng)前我國(guó)勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查》，載《中國(guó)勞動(dòng)》第 5期，第23—25頁(yè)。
“陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司”，2016，智聯(lián)招聘網(wǎng)，http://company.zhaopin.com/CC353304321.htm。
《中國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展年度報(bào)告 2014》，2015，四維信息網(wǎng)，http://www.chinazxx.com/show.asp?id=1917。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（自1995年1月1日起施行），1994，中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/banshi/2005-05/25/content_905.htm。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（自2008年1月1日起施行），2007，中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/flfg/2007-06/29/content_669394.htm。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（2012年修訂）》（自2013年7月1日起施行），2012，中華人民共和國(guó)人力資源與社會(huì)保障部網(wǎng)站，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/flfg/fl/201605/t20160509_239643.html。
《中華蘇維埃共和國(guó)勞動(dòng)法》，1933，中國(guó)網(wǎng)，http://www.china.com.cn/guoqing/2012-08/30/content_26745530.htm。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》，2010，中華人民共和國(guó)最高人民法院網(wǎng)站， http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-1549.html。
“110 of nation’s firms on Fortune Global 500 list,” 2016, http://english.gov.cn/news/top_news/2016/07/22/content_281475399211968.htm.
Huang, Philip C. C., 2017, “China’s Informal Economy, Reconsidered: An Introduction in Light of Social and Legal History,” Rural China 1, pp. 1-17
Huang, Philip C. C., 2013, “Misleading Chinese Legal and Statistical Categories: Labor, Individual Entities, and Private Enterprises,” Modern China 39(4), pp. 347-379.
Standing, Guy, 2011, The Precariat: The New Dangerous Class, London: Bloomsbury Academic.
Szamosszegi, Andrew and Cole Kyle, 2011, “An Analysis of State-Owned Enterprises and State Capitalism in China,” for the U. S.-China Economic and Security Review Commission, Oct. 26, pp. 1-116.
責(zé)任編輯：周 慧
本文發(fā)表于《開(kāi)放時(shí)代》2017年第3期。
[1] 參見(jiàn)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/。
[2] 最后一個(gè)案件（案件57），只涉及一個(gè)地方法院的管轄權(quán)問(wèn)題：法院認(rèn)為原告應(yīng)該在另一個(gè)區(qū)法院提出控訴。
[3] 有點(diǎn)意外的是，攀枝花公司是個(gè)規(guī)模不小的派遣公司，與攀枝花市石化公司（國(guó)企）具有長(zhǎng)期的關(guān)系，沒(méi)有因此而倒閉。
[4] 在另一個(gè)比較特殊的案件中，文博公司派遣銷售員林娣到杭州的遠(yuǎn)望公司去工作，與她簽訂了極其詳細(xì)的合同，說(shuō)明每月工資1310元，由文博公司支付，銷售口腔護(hù)理產(chǎn)品提成3％，洗護(hù)和清潔用品提成5％，由遠(yuǎn)望公司核定但仍然由文博公司發(fā)放，還確定了工作時(shí)間、休息日等細(xì)節(jié)。合同滿期后，林娣按合同條款申請(qǐng)仲裁，要求遠(yuǎn)望公司和文博公司支付加班工資和未得的提成，共約2000元。仲裁委予以支持。其后，遠(yuǎn)望公司起訴林娣和文博公司，說(shuō)林娣與遠(yuǎn)望公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，文博公司才是其用人單位。法院予以支持，判決由文博公司支付林娣2000元。另外，林娣要求文博公司為她補(bǔ)交社保費(fèi)，此點(diǎn)法院不予以支持，認(rèn)為社保爭(zhēng)議“不屬于法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍”（案件19）。
[5] 在第三起案件中，梁明聲是廣西輝煌房地產(chǎn)咨詢服務(wù)有限公司的一名保安，也是銷售員，從2009年開(kāi)始工作，負(fù)責(zé)晚上8點(diǎn)到次日早上8點(diǎn)的夜班。2011年3月26日晚11點(diǎn)，梁突然在值班期間病發(fā)身亡。當(dāng)?shù)刂俨梦J(rèn)為梁和房地產(chǎn)公司并不存在勞動(dòng)關(guān)系。梁母和孀婦以及兩位親戚起訴要求認(rèn)定他和公司具有勞動(dòng)關(guān)系。法院根據(jù)中國(guó)銀行分行的工資支付記錄（蓋有輝煌公司公章）以及醫(yī)院急救中心的記錄，認(rèn)定梁確實(shí)和輝煌公司具有勞動(dòng)關(guān)系并且是在上班期間病故（案件22）。
[6] 作為法律依據(jù)，這組裁判員引用了最高法院2010年《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》的第一條。但是，檢閱該解釋第一條，其實(shí)最高法院的解釋與此正好相反：“人民法院應(yīng)予受理”。我們這里不必推測(cè)此組法官的理解為何與《解釋》的文本相悖。沒(méi)有疑問(wèn)的是，上述三個(gè)案件中，地方法官采取的立場(chǎng)都是非常明確的。
[7] 參見(jiàn)注4。
[8] 參見(jiàn)注6。
[9] 但是，即便是在同一個(gè)廣東省，也可能存在對(duì)法律的不同理解。胡某2011年5月23日開(kāi)始在深圳市×電科技有限公司做銷售工作，但在同年10月23日被解雇。公司聲稱是因?yàn)楹硾](méi)有達(dá)到公司的要求。胡某申請(qǐng)仲裁，要求支付拖欠工資和提成（共約1700元）以及未簽訂合同工作期間的二倍工資（6800元）。仲裁委做出支持前者不支持后者的裁決。胡某起訴到法院。法院認(rèn)定，×電科技自稱是勞務(wù)派遣公司，但并沒(méi)有正式登記成為派遣公司。法院據(jù)此認(rèn)定，胡某與×電公司的關(guān)系是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，判決×電公司支付胡的兩項(xiàng)要求，另加律師費(fèi)4000元（案件25）。
[10] 2016年10月筆者用“獅子勞動(dòng)運(yùn)輸公司”在網(wǎng)上搜索，發(fā)現(xiàn)公司自稱處于“非正常狀態(tài)”。而用裁判文書上的“成都鐵路國(guó)通物流有限責(zé)任公司”搜索，只找到一家快遞公司和一家“地圖吧”公司，與此前的公司顯然不同。老公司的原名看來(lái)是“成都鐵路國(guó)運(yùn)物流公司成都南貨場(chǎng)”，伴隨南貨場(chǎng)的拆遷，已經(jīng)不復(fù)存在。
[11] 在另一個(gè)案件中，周蓮霞被聘為一家香港公司在杭州開(kāi)的馬迪先服飾有限公司的銷售員，2010年3月8日入職，每月工資5500元。第一年周拿了15500元的提成，但第二年沒(méi)有。她向仲裁委申請(qǐng)要求公司支付她第二年的提成，未果，遂于法院起訴。法院認(rèn)為，她和公司簽訂的合同并沒(méi)有規(guī)定固定的提成，駁回她的要求（案件56）。最后一個(gè)案件（案件57）僅涉及當(dāng)?shù)胤ㄔ翰枚ㄔ鎽?yīng)在另一個(gè)區(qū)法院起訴，本文因此不加以討論。
[12]這里需要進(jìn)一步說(shuō)明，蓋伊·斯坦丁（Guy Standing）的用詞“precariat”如今在國(guó)內(nèi)還沒(méi)有固定的中文翻譯。按照其字面的意義，固然可以譯作“不穩(wěn)定工人”，但是，斯坦丁的用意其實(shí)主要是關(guān)乎心態(tài)和生活情況的描述，不在于生產(chǎn)關(guān)系或生產(chǎn)情況，而且他執(zhí)意要把這個(gè)群體理解為一個(gè)“危險(xiǎn)的階級(jí)”（dangerous class）（Standing，2011）。鑒于此，本文暫時(shí)采用了“危難工人”的翻譯，“�！迸c“難”足可表達(dá)斯坦丁“dangerous class”和“precarity”的用意，而“工人”則是為了表述其把“precariat”和“proletariat”兩詞既連接起來(lái)而又區(qū)別開(kāi)來(lái)的用意。更詳細(xì)的討論見(jiàn)黃宗智（2017）。
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