當(dāng)前位置：文章首頁 >> 三農(nóng)之外 >> 知識青年 >> 然而，這個(gè)問題太大，在微觀的層面，需要細(xì)致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點(diǎn)想法。
我想，首要的一點(diǎn)，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國家幸，法學(xué)才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學(xué)的自身特點(diǎn)。在我這個(gè)文學(xué)的外行看來，文學(xué)關(guān)注的是人的命運(yùn)，無論社會(huì)是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對象。社會(huì)的動(dòng)蕩，往往帶來命運(yùn)的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會(huì)的不幸，往往也更容易觸動(dòng)人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨(dú)看”的感嘆。社會(huì)動(dòng)蕩會(huì)影響其他學(xué)科的研究，但一般說來對其研究對象的幾乎沒有影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對象，例如局部地區(qū)的社會(huì)學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說是一個(gè)國度內(nèi)整個(gè)社會(huì)的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動(dòng)的規(guī)則。如果國家不幸處于動(dòng)蕩之中，人們之間的合作就難以進(jìn)行，甚至來不及進(jìn)行，因此秩序無法形成，人的活動(dòng)就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時(shí)，即使有很認(rèn)真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實(shí)際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實(shí)，演繹建構(gòu)一個(gè)法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律狀況的研究，更難以驗(yàn)證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當(dāng)代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢研究之類的著作，這固然與他個(gè)人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個(gè)動(dòng)蕩的歷史時(shí)期學(xué)者的某種無奈。
但是國家興，但法學(xué)也并不必定興，而僅僅是可能興。這固然有其他學(xué)科同樣存在需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識和努力的問題；但這也與本文的所要討論的問題無關(guān)，而是各學(xué)科的普遍性問題。我還是必須從前面所述的法學(xué)自身的特點(diǎn)來考察這一命題。休謨早就曾指出，研究對象的相對恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件；這實(shí)際也是學(xué)科知識得以形成的前提。而在一個(gè)社會(huì)急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計(jì)劃沒有變化快的社會(huì)中，現(xiàn)象之間關(guān)系無法或很少重復(fù)，不存在一個(gè)法學(xué)家可以“凝視”(�？抡Z)的對象，因此法學(xué)家也就難以從社會(huì)生活中辨識并進(jìn)而理解哈耶克所說的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會(huì)生活實(shí)際需要和長期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對于法律來說，一個(gè)社會(huì)的急劇發(fā)展可能與“國家不幸”時(shí)同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展同樣會(huì)使人們惴惴不安，感到社會(huì)“無序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)。這時(shí)的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說來，這當(dāng)然也算是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的考察，因此很難具有真正的社會(huì)的和學(xué)術(shù)的生命力。
由于總體上的法學(xué)研究對象是法學(xué)家無法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會(huì)穩(wěn)定來建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對社會(huì)條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。同為社會(huì)科學(xué)，同樣以社會(huì)現(xiàn)象為研究對象，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以研究“過渡經(jīng)濟(jì)學(xué)”或“廠商經(jīng)濟(jì)學(xué)”，社會(huì)學(xué)可以只研究一個(gè)村落，例如費(fèi)孝通的《江村經(jīng)濟(jì)》，一種現(xiàn)象，例如迪爾凱姆的《論自殺》；而法學(xué)就很難想像有什么“過渡法學(xué)”、“廠商法學(xué)”，或者是“江村的法律”。至少到目前還沒有這樣的法學(xué)，以后也很難說會(huì)有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會(huì)很成問題。但是，即使弱者也有其“長項(xiàng)”。一旦社會(huì)進(jìn)入比較穩(wěn)定的時(shí)期，特別是社會(huì)分工發(fā)展了，社會(huì)的交往、交易增加了，社會(huì)對規(guī)則的需求和依賴就多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個(gè)貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進(jìn)入上層社會(huì)，他則可能風(fēng)流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有的這一特點(diǎn)，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(例如，如今擠也難擠進(jìn)的哈佛法學(xué)院當(dāng)初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當(dāng)代中國，似乎也可見端倪。分?jǐn)?shù)最高的文科考生，20年前大多報(bào)考文學(xué)、哲學(xué)、外語，而今天則大致報(bào)考法律、經(jīng)濟(jì)、管理；盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實(shí)和久遠(yuǎn)來說，后者至今未必是前者的對手。而且，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)今天在中國似乎很熱，但這種情況未必會(huì)持續(xù)下去。至少在美國，經(jīng)濟(jì)系已不遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說過，美國的法學(xué)家比經(jīng)濟(jì)學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場需求和職業(yè)。當(dāng)然，創(chuàng)造市場只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會(huì)中分工日益細(xì)致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。
不要以為我這是在洋洋自得，以一種尚未成為現(xiàn)實(shí)、在中國未必會(huì)且未必應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)實(shí)的暢想來滿足因被學(xué)界評價(jià)為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點(diǎn)。只有發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)，我們也許多少可以理解我們的法律行當(dāng)為什么目前開始發(fā)達(dá)起來，法治的口號會(huì)流行起來，法學(xué)教育會(huì)膨脹起來，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開闊視野、博學(xué)和社會(huì)人文關(guān)懷。
由于法學(xué)的上述特點(diǎn)，這也就意味著，就總體來說，法學(xué)是一個(gè)比較保守的學(xué)科。法律的基本社會(huì)功能是保持社會(huì)秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時(shí)間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進(jìn)行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個(gè)術(shù)語)。
即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞了，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時(shí)代的契約法與今天市場經(jīng)濟(jì)的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近200年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補(bǔ)充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實(shí)在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因?yàn)榉▽W(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時(shí)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已，不要打破人們對于即成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及即往的原則，實(shí)際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無法用通常的“理性”或因果律來解釋法律規(guī)則和制度。最典型的例子就是海商法中的“對物訴訟”。當(dāng)年，西方社會(huì)中產(chǎn)生對物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會(huì)對其提出訴訟；這種如今看來荒唐的事后來即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當(dāng)數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團(tuán)，其最早先只不過是當(dāng)事人找來證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認(rèn)定指控是否成立的一個(gè)制度性設(shè)施。
當(dāng)然，這并不意味著，法學(xué)不能在某些時(shí)候作為一種有意圖的工具來推動(dòng)社會(huì)的變革。的確有這種情況，并且時(shí)而也有成功的例子。但是，就總體來說，即使成功也并不是法學(xué)本身造就了這種成功，而是社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學(xué)或法律；或者是以法律名義的國家強(qiáng)力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進(jìn)改革的政治家或法學(xué)家能肯定的，而必須經(jīng)過長期的公共選擇；例如人民公社制也曾進(jìn)入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點(diǎn)上，如同社會(huì)中的語言，是天下之公器，并不是某個(gè)或某幾個(gè)天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實(shí)際行動(dòng)集體塑造并在行動(dòng)中體現(xiàn)的。因此，即使是一些表面看來重大的法律規(guī)定的變革，就其對社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)范作用來看，意義也未必那么重大(其意義往往是成為一種符號或標(biāo)志)。因此，盡管拿破侖法典被公認(rèn)為是法律史上的一大變革，但是法典起草委員會(huì)主席說的話大意是，“既然現(xiàn)在人們都喜歡新，那么我們就給他們一些新理由來喜歡舊法律(所謂舊，只是指目前社會(huì)已通行的而已)”。而且，現(xiàn)代法治的一項(xiàng)最重要的原則就是，法律不能規(guī)定人們做不到的事；其中的隱含義即任何法律規(guī)定都必須不能太脫離實(shí)際的“新潁”。
由于法律和法學(xué)的這種保守性，因此，生活在特定時(shí)代的一些“精英”或“先知先覺者”往往會(huì)感到一個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展似乎總是與他們所感受的時(shí)代潮流“慢半拍”，甚至有時(shí)感到法律制度本身就是壓制性的(例如，�？碌脑S多研究中所顯現(xiàn)的對現(xiàn)代法律制度的激烈批判)。
的確如此。首先，就總體而言，只有在社會(huì)秩序基本形成之后，才會(huì)逐步形成一些社會(huì)普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種秩序以法律固定起來，也只有在這樣的基礎(chǔ)上法學(xué)的研究才發(fā)展起來。在革命時(shí)期，在高速變革時(shí)期，法律和法學(xué)的發(fā)展往往會(huì)無所適從，就會(huì)出現(xiàn)停頓，甚至萎縮。即使人為努力制定法律來保持秩序，也未必能夠成功；相反倒可能出現(xiàn)莊子所說的“法令滋張，盜賊多有”的悖論。其次，即使在和平穩(wěn)定時(shí)期，由于法律要求的對人對事的普遍性，它也勢必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先鋒性”滿足社會(huì)的革新者(這種人一般說來總是少數(shù))對于未來的暢想，而是以它的“老規(guī)矩”“蕭規(guī)曹隨”來滿足社會(huì)的多數(shù)人對可預(yù)期生活的需求。一般說來，只有當(dāng)社會(huì)多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)則都發(fā)生變化時(shí)，法律的變化才“千呼萬喚始出來”。也正是這個(gè)原因，馬克思才說出了那多少令我們這些法學(xué)家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的話：
“法……是沒有自己的歷史的”。
因此，法學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)就是務(wù)實(shí)和世俗。世俗并不具有貶義，而只是說它的基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它必須始終關(guān)注現(xiàn)實(shí)，回答現(xiàn)實(shí)生活中普通人關(guān)心的問題。在這個(gè)意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問。它是一種社會(huì)化的實(shí)踐，一種職業(yè)性的知識，在很大程度上排斥獨(dú)出心裁和異想天開。它有時(shí)甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做。這與文學(xué)和純粹的思辨理性也有較大差異。對文學(xué)藝術(shù)作品甚至就要求其“在似與不似之間”(齊白石語)，甚至可以別人都看不懂；一個(gè)理論也可以天花亂墜，只要其足以自洽就可以成立，對于社會(huì)的其他人來說，并沒有太大關(guān)系，最多是小說和著作無法出版，或讀者很少，出版商賠本而已。而且，讀者的多寡也未必就能決定小說或理論本身的價(jià)值(因此對“經(jīng)典”的某種黑色幽默界定是，經(jīng)典就是人人都承認(rèn)應(yīng)當(dāng)看卻都不看的著作)，因?yàn)檫@些都是高度個(gè)人化的創(chuàng)造性的事業(yè)。而法律家的事業(yè)有很大不同，他/她并不僅僅是在從事一個(gè)僅僅關(guān)系自己個(gè)人收入的工作，而是其一言一行都可能決定別人官司的輸贏，決定別人的身家性命，決定著別人的一筆財(cái)產(chǎn)的歸屬，一句話，他/她直接決定著別人的命運(yùn)。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動(dòng)余地，容許有更多的智識性的創(chuàng)造。但是，法學(xué)的研究也仍然不可能完全脫離這個(gè)知識體系和知識制度乃至社會(huì)制約的約束。這就是為什么，各個(gè)法律院校中，修法哲學(xué)、法律史課的學(xué)生一般總比修民法、刑法的學(xué)生少，而且也更不情愿。也許，這就是為什么，象馬克思、韋伯這樣的具有天才的創(chuàng)造性的思想家，盡管畢業(yè)于法學(xué)院并且都有家學(xué)淵源(馬克思父親是律師，韋伯父親曾是法官)，卻最終都走上了社會(huì)思想家這條不歸路的原因之一。這也就是為什么盡管后現(xiàn)代主義在其他某些學(xué)科可以甚囂塵上，在法學(xué)界，偶爾也有理論法學(xué)家“蹦噠”幾下，但是對法律實(shí)踐的影響甚小。這就是學(xué)科的知識制度的制約�！�
法學(xué)的現(xiàn)實(shí)性還表現(xiàn)在，就總體來，法律家和法學(xué)家無法按自我的偏好來進(jìn)行選擇，盡管律師是“自由職業(yè)者”。一個(gè)小說家，一般說來，可以不寫他不喜歡的題材，一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家也可以不研究他沒有把握的問題；而一個(gè)法官不能說，“這個(gè)案件太難了(或我不喜歡)，你撤訴吧”，或者說，“法律沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)在我也拿不定主意，你們等一等，等我想清楚了，再作決斷”；一個(gè)律師，也不能因?yàn)閮H僅被告罪惡累累或欺詐成性而拒絕為被告辯護(hù)。法國民法典第4條就明確規(guī)定法官不得以沒有法律規(guī)定而拒絕審判，否則將以拒絕審判罪論處。至少美國的律師職業(yè)倫理(實(shí)際上也是法律，盡管稱之為“倫理”)也對律師拒絕辯護(hù)作出非常嚴(yán)格的限制。
因此，這就意味著，至少在某些時(shí)候，法學(xué)家并不是有了充分的理性準(zhǔn)備來接受社會(huì)界定為“法律”的那些任務(wù)，而是被社會(huì)“強(qiáng)加”的；強(qiáng)加給他/她只因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)通過各種方式將他/她標(biāo)記為法官、律師或法學(xué)家，即以一種制度化的方式認(rèn)定他/她有這種能力，而不論他/她是否真的在這個(gè)或那個(gè)問題上具有能力。因此，法學(xué)其實(shí)并不像常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執(zhí)法就能完成的精確的或形式化的“科學(xué)”(未來是否能夠精確起來，我也很懷疑)，而必須以一種似乎很精確的方式來處理一些實(shí)際上無法精確處理的問題。“清官難斷家務(wù)事”可以說是中國古人對這一點(diǎn)的最深刻的理解和概括。我在此說這些話，固然是渴求社會(huì)的理解，卻決不是想因此推卸法學(xué)家的責(zé)任。相反，正是因?yàn)闆]有一個(gè)絕對的“真理”或?qū)?yīng)的“法條”在那里可供套用，可以作為法學(xué)家退守的堡壘，因此，法學(xué)家才必須更注意社會(huì)實(shí)際，注重吸收各個(gè)學(xué)科的知識，包括人情世故和常識，才可能大致地但必定不會(huì)令所有人滿意地履行他們的使命。法學(xué)實(shí)際上是一個(gè)很難形式化、條文化的學(xué)科，盡管人們的想像中的法學(xué)面目卻恰恰相反。
這只是我近20年的學(xué)習(xí)和研究法學(xué)的幾點(diǎn)感受，它既不是對法學(xué)的“本質(zhì)”特征的概括，也非法學(xué)的全部特性的涵蓋(例如，從前面幾點(diǎn)可以引申出來的、而且我在其他地方涉及過的法學(xué)知識的地方性問題)；而且法學(xué)內(nèi)部各個(gè)專業(yè)也各不相同。但我想，這幾點(diǎn)感受也許有助于法學(xué)圈外的人們理解法學(xué)，而不至于對法學(xué)或法律在社會(huì)中的可能作用有一種不切實(shí)際的期望；也有助于我們法學(xué)家理解自身的局限和長處，而不至于在“依法治國”的口號中突然自我膨脹起來，真以為自己或那幾本書中真有什么創(chuàng)造秩序的能力。此外，或許，也有助于提醒其他學(xué)科的朋友思考一下自己學(xué)科的研究對象是如何歷史地和社會(huì)地構(gòu)成的。
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