當(dāng)前位置：文章首頁 >> 三農(nóng)之外 >> 社會(huì)熱點(diǎn) >> 法律的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間永遠(yuǎn)是有距離的，而在中國(guó)這樣的法治發(fā)展中國(guó)家，這兩者之間更是存在著顯著的鴻溝。但主流教科書教給人們的永遠(yuǎn)是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣”，而不是“法律事實(shí)上什么樣”。
我很幸運(yùn)，這本純粹民間的《行政訴訟法》教科書居然得到這么多關(guān)注。感謝章劍生教授組織這場(chǎng)討論，感謝章志遠(yuǎn)教授和徐建博士的深入解讀和友善批評(píng)。志遠(yuǎn)教授異乎尋常地為我的書寫了第二份書評(píng)，徐建博士特意閱讀了我發(fā)表的幾乎所有論文，令我感動(dòng)。兩位評(píng)議人的意見，我多數(shù)能夠接受。特別是，志遠(yuǎn)教授提出的案例數(shù)量過多、學(xué)理論述不夠的問題，徐建博士對(duì)某些論斷邏輯的質(zhì)疑以及做書末索引的建議，都非常好。再版的時(shí)候，我將對(duì)照他們的意見，逐一檢查訂正。
兩位評(píng)議人都留意到我所采用的描述式教科書的寫法，徐建博士稱我為“法治的守望者”，志遠(yuǎn)教授夸這本書為“理想的行政訴訟法教科書”。“理想的”，有些過譽(yù)了。但我確實(shí)想做中國(guó)法治的一個(gè)守望者和報(bào)告者，并以這樣的角色嘗試法律教科書的另一種寫法。我相信，每一種法律教科書的后面，都有它所對(duì)應(yīng)的教學(xué)方式，有它的規(guī)范體系，甚至有它的法律哲學(xué)。寫此小文，與法學(xué)同道分享我的寫作思路，同時(shí)回應(yīng)兩位評(píng)議人所提的幾個(gè)問題。
一 為誰描述？
一種教科書的背后，是一種教學(xué)方式。
時(shí)下主流的法律教科書，多是給法律院系的本科生--以及號(hào)稱研究生但以前基本沒有讀過法律的法律碩士--用的。上課方式，往往是老師講授，學(xué)生筆記，考前復(fù)習(xí)記誦。相應(yīng)地，教科書的內(nèi)容是大綱式的，主要講述法律原理和制度梗概。案例是需要授課老師自己補(bǔ)充的，諸多的灰色地帶是要靠學(xué)生“出去以后”自己掌握的。又因?yàn)槭枪俜浇M織、多人合寫，而且要為各種考試提供標(biāo)準(zhǔn)答案，所以盡量寫“通說”、求穩(wěn)妥，不追求創(chuàng)新、不鼓勵(lì)異說，語言的個(gè)性盡量收斂，思想的棱角盡量磨去。因?yàn)檫@些原因，主流教科書在獲得權(quán)威的同時(shí)，往往變得平庸乏味，甚至“讀不下去”。
在主流教科書以外，也有其他寫法。一種是法條注釋，而且往往是逐條注釋。這種書的作者以立法機(jī)關(guān)工作人員為多，讀者主要是實(shí)務(wù)人員，內(nèi)容較多披露立法時(shí)的考慮，較少援引司法案例。梁鳳云法官編著的《行政訴訟法逐條注釋》是一個(gè)最新的例子。這種寫法的最大好處是緊扣法條，熟悉法條編排的讀者很容易把握其結(jié)構(gòu)；最大的壞處是太緊扣法條，體系結(jié)構(gòu)太受桎梏，法條之外的很多東西難以容納。由于這些缺點(diǎn)，它們很少被用于課堂教學(xué)。主流教科書之外的另一種寫法是案例教程。有學(xué)者借鑒國(guó)外的cases and materials，以案例為文本基礎(chǔ)，嘗試“讓法官說話”，讀者深度討論。沈巋教授的《國(guó)家賠償法：原理與案例》堪為典范。我相信案例教程代表了法學(xué)教科書的一種趨勢(shì)。但這種教科書是為特定方式的課堂教學(xué)服務(wù)的。它需要有老師帶領(lǐng)和組織，需要老師掌握案例教學(xué)方法，也需要學(xué)生適應(yīng)案例教學(xué)，包括課外閱讀案例和課上積極討論。國(guó)內(nèi)老師似乎還鮮有熟悉這種教學(xué)方式的，案例教程至少在短時(shí)期內(nèi)無法成為主流教科書。
不管什么寫法，在中國(guó)的學(xué)術(shù)體制下，一本沒有官方背景的教科書是很難進(jìn)入法學(xué)院課堂，成為眾多學(xué)生的指定教材的。當(dāng)我寫這本《行政訴訟法》教科書時(shí)，我想到的是課堂以外的讀者：他們是高年級(jí)的本科生、研究生，是年輕的學(xué)者，是法官、律師、政府法制人員等法律實(shí)務(wù)人員。我也想到那些因?yàn)榇蛐姓偎径鴽Q心自學(xué)法律、尋找法律指引的人。最后，還有數(shù)量不多但不可忽視的一個(gè)群體--外國(guó)學(xué)者。他們不是拿它作為必須記誦的教程或者考試的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是想獲得中國(guó)行政訴訟有關(guān)的知識(shí)，或者希望對(duì)行政訴訟法有更精細(xì)的了解。我希望他們?cè)趯ふ疫@樣的教科書時(shí)，我能夠說：“喏，這一本！”
我在清華上課，從來不給學(xué)生指定教材（我會(huì)介紹幾種，讓學(xué)生自己選擇）。在講義之外，我會(huì)推薦一些閱讀材料。給本科生和法律碩士上課，這部《行政訴訟法》的相關(guān)章節(jié)（電子版）曾作為閱讀材料發(fā)給學(xué)生。但考試時(shí)，我不會(huì)刻意以某本書為出題范圍和答題標(biāo)準(zhǔn)。我不相信有哪本書完美無缺，更不希望學(xué)生死記硬背書中的一些定義和斷言。
有人曾指正我：“你說的是體系書，不是教科書，教科書就是上課用的。”我不想辨析“教科書”一詞的含義，似乎也不必指出在英文中textbook一詞是如何使用的。我想指出的是，這位老兄頭腦中的教科書概念就是我前面所說的特定“教-學(xué)”方式的產(chǎn)物。類似地，有個(gè)法學(xué)著作評(píng)獎(jiǎng)?wù)鲁陶f，教科書不能參評(píng)。大概在章程起草者眼里，教科書就是多人合寫、拼拼湊湊、無甚新意的東西。他們都以正統(tǒng)的觀念來定義教科書，卻想象不到在主流教科書外還有別的寫法，在主流的教學(xué)方式外還有別的教學(xué)方式。我們嘗試法學(xué)教科書的新的寫法，在某種意義上是在反抗主流的教學(xué)方式，還有主流教學(xué)方式背后的學(xué)術(shù)體制。
由于不是上課教材，也沒有考試逼迫，“民間教科書”面臨的挑戰(zhàn)是如何能夠抓住讀者，讓一個(gè)對(duì)法律有些基礎(chǔ)、有些興趣、勤奮好學(xué)的人能夠自愿讀下去。簡(jiǎn)單明了的體系，“充實(shí)而有光輝”的內(nèi)容，輕松愉快的文字，我想都是必要的條件。如果讀者不但能夠從中找到問題的答案，還能夠從中獲得一些啟發(fā)，那大概就是一本教科書成功的標(biāo)志了。
二 描述什么？
每一種法律教科書后面，都有一個(gè)法律規(guī)范的體系。這個(gè)規(guī)范體系涉及到左鄰右舍，涉及到內(nèi)部結(jié)構(gòu)，也涉及到敘事方式。
（一）一部行訴法，半部行政法
對(duì)行政訴訟法教科書來說，最大的問題是如何處理它與行政法教科書的關(guān)系。與民事訴訟法、刑事訴訟法不同，行政訴訟法不僅僅是一部程序法。它的受案范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)與裁判方式，都包含實(shí)體行政法的規(guī)則。這一點(diǎn)導(dǎo)致它與行政法的關(guān)系比較特別。
在中國(guó)，行政訴訟法與行政法是分是合一直有不同做法。有些名為“行政法”的教科書，包含了行政訴訟法。有的反其道而行之，在體系上把兩者完全分開，行政法教科書基本不談行政訴訟。也有的把教科書名稱定為“行政法與行政訴訟法”，觀念上分，內(nèi)容上合。說到底，行政法與行政訴訟法教材是分是合無所謂對(duì)錯(cuò)。學(xué)科的劃分只是為了研究和教學(xué)的便利，研究者、教課者可以根據(jù)自己的需要設(shè)置，關(guān)鍵是你寫給誰看。
我的《行政訴訟法》是一本從行政訴訟角度透視的行政法。它涉及的不單是訴訟程序，還包括了大量的實(shí)體內(nèi)容。這些內(nèi)容占據(jù)了全書的絕大部分篇幅，而純粹的訴訟程序，只有一編，不到100頁。在行政訴訟的框架下，基本上包含了傳統(tǒng)的行政法主題。例如，在受案范圍里討論了行政行為的分類，在被告資格中討論了行政組織，在審查標(biāo)準(zhǔn)里討論了行政行為的合法性，行政職權(quán)、行政程序也放在審查標(biāo)準(zhǔn)中討論。
這種視角的好處是單一，不重復(fù)，就像繪畫中的透視。試想，如果編一套行政法官的培訓(xùn)教材，其中一本行政法、一本行政訴訟法，里邊的交叉重復(fù)不僅是難免的，還將是大量的。其實(shí)，從法官角度來說，行政法就是他們?cè)谛姓䦟徟兄兴m用的規(guī)則。反過來，他們看到的行政法，都是行政訴訟法。
當(dāng)然，這種視角也有它的弊端。它的弊端是，行政法的整個(gè)天地就是法官眼里的行政法。復(fù)議、信訪等行政糾紛解決制度，在這里被淡化了（只在第二章討論行政訴訟的功能時(shí)做過一些對(duì)比）；行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、政府信息公開等中國(guó)行政法的經(jīng)典主題，在這里被簡(jiǎn)化了（只在闡述行政職權(quán)的適用條件時(shí)稍有涉及）；行政法治的一般理論，在這里被省略了（只在第三章講了行政訴訟的法律適用）；一些“新行政法”的主題，如行政規(guī)制的一般原理和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理，在這里被遺漏了。最后剩下的，是一部以司法審查為中心的傳統(tǒng)的行政法體系。凡是司法審查所不涉及的問題，都被壓縮或者剪切掉了。
公允地講，一部行政訴訟法承載了半部行政法--但也只是半部行政法。
（二）五編制的框架
在行政訴訟法教科書的內(nèi)部體系上，本書采用的五編制（總論、受理?xiàng)l件、審查標(biāo)準(zhǔn)、處理方式和訴訟程序）確實(shí)是獨(dú)特的。不但與國(guó)內(nèi)教科書不同，與國(guó)外的也不同。我沒有照搬任何一個(gè)現(xiàn)成體系，是因?yàn)槿思业捏w系--無論是判例法還是“學(xué)者法”--往往有它的歷史淵源、路徑依賴和理解情境。它們未必是邏輯上最合理，認(rèn)識(shí)上最簡(jiǎn)明的，更談不上是普適的。我自認(rèn)為，目前這個(gè)體系是近乎完美的。當(dāng)我起草“理想的行政訴訟法”學(xué)者意見稿時(shí)，我以此為框架，基本圓通無礙。1989年的《行政訴訟法》正在修改，目前看起來，該書體系足以經(jīng)受考驗(yàn)，新法出來后篇章結(jié)構(gòu)仍可延續(xù)不動(dòng)。
兩位評(píng)議人都建議在總論中增加一章，專門論述行政訴訟法的基本原則。這一建議似乎有道理，我最初的寫作提綱中就有這么一章。但我很快就發(fā)現(xiàn)一個(gè)銜接的問題：如果寫翔實(shí)了，有很多內(nèi)容將與后面重復(fù)；如果寫簡(jiǎn)略了，篇幅上不夠一章，章節(jié)之間不夠勻稱。我最后的處理方式是，略去這一章，只在第一章第三節(jié)中簡(jiǎn)單交代了“《行政訴訟法》的主要內(nèi)容”。我歸納中國(guó)行政訴訟法制度的主要內(nèi)容是：民告官，普通法院內(nèi)部的行政庭，有限的司法審查權(quán)。在我看來，這就是中國(guó)行政訴訟法的最基本原則。
志遠(yuǎn)教授還提出，可以將目前的第三編“司法審查的標(biāo)準(zhǔn)”和第四編“司法救濟(jì)的手段”合并為“行政訴訟的評(píng)判結(jié)果”。對(duì)此，我有兩個(gè)顧慮。首先，行政行為合法性的審查與司法救濟(jì)方式的選取不是簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)的關(guān)系，需要分別闡述。行政行為合法的，法院不一定判決維持，而可能駁回原告訴訟請(qǐng)求；行政行為不合法的，法院不一定判決撤銷，而可能根據(jù)具體情況采取其它判決方式。除了判決，司法救濟(jì)手段還有多種，包括通過協(xié)調(diào)和解、司法建議等方式對(duì)案件作出處理。這些想法我在第四編的開頭有過交代。我沒有交代的另一個(gè)顧慮是，如果將兩編合在一起，編下各章之間的邏輯關(guān)系就不那么簡(jiǎn)明了。而且，這一編的篇幅占了全書的一半，有失勻稱。對(duì)一部教科書的體系來說，簡(jiǎn)明、勻稱是一種美，值得作者追求。
志遠(yuǎn)教授還有一個(gè)建議，將第三章“行政訴訟的法律適用”挪到第四編“行政訴訟的評(píng)判結(jié)果”中。這一點(diǎn)我也不打算接受。一是因?yàn)�，行政訴訟的法律適用不僅僅是行政行為的合法性評(píng)判，也涉及訴訟參與者的訴訟行為，包括受理?xiàng)l件問題和訴訟程序問題。其次，如果把這一章也納入擬議中的“行政訴訟的評(píng)判結(jié)果”，后者的篇幅將會(huì)龐大到難以忍受，這一編的結(jié)構(gòu)也將無比繁復(fù)。
（三）行政訴訟的規(guī)范體系
就我預(yù)設(shè)的讀者來說，他們最強(qiáng)烈的關(guān)心是：中國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)范體系是什么？他們可能對(duì)法律的未來和外國(guó)的做法沒有太多興趣，他們的興趣是當(dāng)下中國(guó)的法律。他們可能不喜歡糾纏舉證責(zé)任與證明責(zé)任兩個(gè)概念的區(qū)別，可以不關(guān)心確認(rèn)之訴、形成之訴和給付之訴這樣的分類方式，不關(guān)心當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的辨析，他們關(guān)心的是規(guī)則。
討論法律規(guī)則有兩種不同的視角：一是內(nèi)在視角，即作為參與者去爭(zhēng)辯“法律是什么”；二是外在視角，即作為旁觀者去描述“法律是什么”。一個(gè)案件的承辦律師會(huì)采取前一種視角，而教科書描述則是第二種視角。這兩種視角的區(qū)別，首先在于場(chǎng)景的不同。第一種視角回答的是特定案件中應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，第二種視角描述的是一個(gè)國(guó)家的法律規(guī)范體系（至少是其中一部分）。前者是單一的樹木，后者是廣袤的森林。一部好的教科書，應(yīng)當(dāng)像繪制地圖一樣努力勾勒出法律規(guī)范體系的樣貌。其次，這兩種視角下作前者身處其中，利害攸關(guān)；后者置身事外，相對(duì)超脫。在一個(gè)參與者看來，雙方都假定法律問題有且只有一個(gè)正確答案，爭(zhēng)論的僅僅是這個(gè)唯一正確的答案是什么。一旦離開這個(gè)假定，爭(zhēng)論就沒法進(jìn)行。就像足球比賽，足球場(chǎng)上只能有一個(gè)足球，有兩個(gè)球就沒法比賽。公說公有理、婆說婆有理，到底誰有理，必須有個(gè)說法。而在旁觀者看來，一個(gè)問題可能沒有確定答案。公說、婆說互不相讓的，本身就是法律現(xiàn)實(shí)的一部分。
主流教科書回避了那些尚未形成通說的問題。有些是正在萌芽發(fā)展的規(guī)范、原則和理論，尚不代表確定的規(guī)則，但可能預(yù)示了法律的未來。例如官員與機(jī)關(guān)、學(xué)生與學(xué)校的糾紛，哪些屬于法院的受案范圍、哪些不是，各地并沒有確定做法。但法院開門受理的趨勢(shì)本身就值得注意。還有國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛，法院有作民事案件受理的，有作行政案件受理的，也沒有一致做法。這種不確定、不統(tǒng)一就是值得描述的事實(shí)。有必要讓讀者知道，法律規(guī)范體系從來都是斑斑駁駁、坑坑洼洼的。
法律的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間永遠(yuǎn)是有距離的，而在中國(guó)這樣的法治發(fā)展中國(guó)家，這兩者之間更是存在著顯著的鴻溝。但主流教科書教給人們的永遠(yuǎn)是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣”，而不是“法律事實(shí)上什么樣”。我很早就知道行政訴訟允許撤訴，原告申請(qǐng)撤訴應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院許可；但只有到最高法院實(shí)習(xí)，接觸了一些地方法院的報(bào)告，才意識(shí)到行政訴訟的撤訴率高得令人吃驚，很多時(shí)候還是法院動(dòng)員原告撤訴。我也知道行政處罰顯失公正的，法院可以判斷變更，但直到近年，我才注意到法院的這一權(quán)力幾乎備而不用。教科書會(huì)給我們闡述行政訴訟的受案范圍，但很少告訴我們法院實(shí)際受理的都是哪些案件，受案范圍在實(shí)踐中又是如何生長(zhǎng)的；它會(huì)給我們講“違反法定程序”這一審查標(biāo)準(zhǔn)，卻不會(huì)提及一種超越法條的正當(dāng)程序理念如何在司法實(shí)踐中潛滋暗長(zhǎng)。無論是對(duì)一個(gè)律師、法官還是法律研究者，這些實(shí)踐的動(dòng)態(tài)圖景都是值得了解、甚至必須了解的。僅僅知道紙面上的規(guī)范就去辦案，就像一個(gè)只從童話故事中認(rèn)識(shí)世界、分辨善惡的孩子，被拋進(jìn)兇險(xiǎn)莫測(cè)的社會(huì)。
但作為一部法律教科書，畢竟是在描述法律規(guī)范，而不純粹是描述法律實(shí)踐。一條確定的規(guī)則，即使被頻繁地違反，它仍是規(guī)則，仍然具有合法性評(píng)價(jià)的作用。我們也許有必要告訴讀者這條規(guī)則的實(shí)施情況（經(jīng)常被人違反），但我們的主旨仍然是揭示和闡述這條規(guī)則的內(nèi)容。我們沒有必要像報(bào)告文學(xué)一樣去詳詳細(xì)細(xì)地描述這條規(guī)則如何被違反。那些偏離規(guī)則的形形色色的案件，只構(gòu)成我們理解規(guī)則的隱約背景。
描述性的教科書并不意味著沒有創(chuàng)新。在總結(jié)和描述過程中，常常發(fā)現(xiàn)理論體系的缺漏需要去填補(bǔ)，現(xiàn)有概念的褶皺需要去熨服。例如，在闡述行政訴訟受案范圍時(shí)，我對(duì)行政行為的范圍、類型和形態(tài)做了總結(jié)，其中行政行為的形態(tài)就是一個(gè)創(chuàng)新。我提出這個(gè)概念，是因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)行政行為的成立、解釋、變更、撤銷、執(zhí)行這些概念沒法放在行政行為類型下面，與行政許可、處罰、給付等并列在一起。在闡述被告適格時(shí)，我發(fā)現(xiàn)中國(guó)行政訴訟被告的確定建立在兩個(gè)原則之上：一是以機(jī)構(gòu)為被告，二是誰決定誰負(fù)責(zé)。我也討論了行政訴訟制度的功能、法院對(duì)行政裁量的尊讓、一事一訴和禁止重復(fù)起訴、內(nèi)部行政程序、司法建議等傳統(tǒng)教科書甚至現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究很少涉獵的主題。
三 如何描述？
每一種教科書的背后，都有一種法律哲學(xué)。這種哲學(xué)就是，法律應(yīng)當(dāng)如何被闡述？當(dāng)我們向讀者說法律規(guī)則是這樣那樣的時(shí)候，我們?nèi)绾巫C明這條規(guī)則的存在？
主流教科書所引用的文獻(xiàn)主要是學(xué)說和立法，立法又以法律條文為主。這部分是因?yàn)榻炭茣木帉懻咧赜趯懺�，部分是因�(yàn)樗麄儗?duì)法律淵源的狹隘理解。在他們看來，只有那些正式的法律淵源才是可靠的，才是值得引用的。而在我看來，可以用來證明規(guī)則的材料有多種多樣，除了法條還有案例等等。當(dāng)然，不同的法律淵源之間說明的效用并不完全相同。大體而言，作為一部描述性的法律教科書，法條最優(yōu)，案例其次，法律原理和比較法又再次之。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也可以幫助說明法律的實(shí)施狀況。
（一）法條
總體上講，法條的證明作用較強(qiáng)。但法條自身有位階高低，除了法律、司法解釋，還有法規(guī)、規(guī)章、乃至其他規(guī)范性文件。從我的寫作經(jīng)驗(yàn)來看，一部描述式的教科書最好告訴讀者具體的依據(jù)：某某法第幾條怎么規(guī)定，司法解釋又怎么說，有個(gè)規(guī)章又怎么樣。如此，呈現(xiàn)在讀者面前的法律規(guī)則是有來歷的，法律規(guī)則的世界是具體清晰的。離開了這些條文，讀者感受到的規(guī)則世界只是貌似永恒卻混沌的原理。出于這種理解，我的書中所引用的法律、司法解釋是相當(dāng)可觀的。有幾個(gè)地方，例如討論經(jīng)批準(zhǔn)的行政行為、內(nèi)部行政程序等問題時(shí)，我對(duì)相關(guān)法律、行政法規(guī)做了地毯式的檢索。為保持閱讀的流暢，位階較低的規(guī)則性文件的名稱一般放在引注里，不在正文中出現(xiàn)。
（二）案例
案例雖然沒有法條權(quán)威，在描述法律規(guī)則的過程中卻非常重要。尤其是對(duì)于行政訴訟法這部法律來說，沒有案例的教材不僅無趣，其創(chuàng)新也大受局限。不僅讀者需要通過案例來理解規(guī)則，作者也需要通過案例來發(fā)現(xiàn)規(guī)則。很多時(shí)候，我是讀到了案例，才意識(shí)到存在著這么一個(gè)問題，以及關(guān)于該問題的回答--規(guī)則。有幾次，我讀到新奇的案例后，發(fā)現(xiàn)它不能為原來的歸類所容納，還調(diào)整了我的寫作提綱。這情形頗像一名植物學(xué)家，在野外考察時(shí)發(fā)現(xiàn)了一個(gè)個(gè)新品種，從而豐富了植物分類學(xué)的知識(shí)。
當(dāng)法律教科書大量引入司法案例的時(shí)候，學(xué)者與法官的關(guān)系已經(jīng)悄然改變。學(xué)者不再擺出“為法官師”的姿態(tài)，拿一些貌似普適的原理、外國(guó)的做法乃至新奇的概念去教育法官，而是“以法官為師”，關(guān)注、評(píng)析和總結(jié)法官的判決。學(xué)者不是沒有自己的立場(chǎng)，不是不要理論，對(duì)法官也不是沒有批評(píng)，但從根本上講，是以法官為主角，把聚光燈打在法官身上。這不但是對(duì)正在成長(zhǎng)的司法權(quán)力的尊重，也是對(duì)法官實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐智慧的尊重。身處第一線的法官所遇到的許多案件，是坐在書齋里的學(xué)者想都想不出來的，他們處理問題的方式、把握拿捏的尺度也常常讓人嘆服。從這樣的意義上，對(duì)司法案例的注重就是對(duì)中國(guó)正在生發(fā)的本土實(shí)踐的尊重。學(xué)者教育法官的時(shí)代正在過去，學(xué)者研讀法官的時(shí)代正在到來。
教科書作者在使用案例時(shí)的困惑是：中國(guó)的案例不具有法律約束力（最高法院發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”地方法院應(yīng)當(dāng)參照，但數(shù)量太少，無法作為主要案例來源），什么樣的案例能夠用來說明法律？一個(gè)謹(jǐn)慎的教科書作者通常會(huì)優(yōu)先選用最高法院公布或者各個(gè)庭室編選的案例。葉必豐教授的《行政法與行政訴訟法》就嚴(yán)守戒律，只從最高法院和上海高院公布的案例中選擇案例。問題是，這些“權(quán)威案例”數(shù)量有限，無法拼湊出一幅中國(guó)行政訴訟法的完整圖景。為此，我不得不擴(kuò)大案例來源，廣搜博覽，從北大法寶查、用Google搜、向熟悉的法官要�？傊�，在原則上，所有的司法案例都可以援引，因?yàn)槲蚁嘈琶總�(gè)案例都有說明法律的潛質(zhì)。
然而，當(dāng)案例來源變得無限開放，案例的使用不能不有個(gè)優(yōu)先順序。我的原則有三條。首先，是考慮案件裁判機(jī)關(guān)或者案例發(fā)布機(jī)關(guān)的級(jí)別。最高法院正式公布的指導(dǎo)性案例，地方法院向最高法院請(qǐng)示、后者據(jù)以作出批復(fù)或者答復(fù)的案例，《最高人民法院公報(bào)》上的案例，最高法院自身的裁判文書，都是重要案例。其次是案例的公布方式。公布方式?jīng)Q定了案例為人知悉的程度�！度嗣穹ㄔ喊咐x》、《中國(guó)審判案例要覽》、最高法院各庭室編的審判案例以及地方法院編輯的案例選，有較大的影響力；被媒體廣泛報(bào)道的案例，也是值得重視的案例。第三，案例與主題的相關(guān)性，裁判理由的說服力。與主題正好緊密相關(guān)、問題得到鄭重討論、理由說明周詳嚴(yán)密的案例，是好的案例。反之，問題附帶涉及、理由一筆帶過的，棄之不用。
用案例來說明法律，教科書作者的主觀判斷是不可避免的。普通法國(guó)家中，人們可以假定“法官所說的就是法律”。但在中國(guó)，司法判決參差不齊，我們還無法坦然地接受這樣的格言。遇到一個(gè)新穎判決，我們首先會(huì)問：“它符合法律嗎？”而對(duì)于一個(gè)有爭(zhēng)議的甚至明顯謬誤的案件，我們更要警惕。什么是正確的裁判、什么是好的案例，需要作者根據(jù)自己的學(xué)識(shí)加以甄別。從根本上講，無論是案例法還是案例教學(xué)，都包含作者的選擇自由--還有與自由相伴的選擇義務(wù)。作者沒有必要躲在權(quán)威案例后面，用裁判機(jī)關(guān)的權(quán)威性來回避自己的選擇，掩飾自己的立場(chǎng)。
在案例的敘述方式上，不同教科書有不同做法，可謂利弊互見。有些教科書把案件材料--從案情、訴訟過程到裁判理由--大段大段地搬到教科書上。這種方式適合于案例研習(xí)，但冗長(zhǎng)的材料打斷了敘述的流暢，也限制了案例的數(shù)量。也有些教科書盡量一兩句話來敘述案例要旨，余皆略去。韋德的行政法教材是這樣的，葉必豐教授的《行政法與行政訴訟法》也是這樣。精煉是精煉了，但案例可能承載的豐富信息也被舍棄了。許多時(shí)候，你看不出這是一個(gè)什么樣的案子，甚至看不出它是一個(gè)中國(guó)的案例還是外國(guó)的案例。而讀者要在書本之外去查找和閱讀案例，也是一個(gè)負(fù)擔(dān)；在有些時(shí)候，案例還檢索不到。為此，我采取了一個(gè)中庸的辦法：簡(jiǎn)略地?cái)⑹霭盖�，然后闡述裁判要旨；有的省略案情，只說要旨；有的則分別交代一審、二審或者再審的不同意見。一個(gè)典型的案例，敘述文字在一、二百字之間，少數(shù)案例達(dá)五六百字。我的目標(biāo)是，讀者不用到處翻書查找，能夠大概了解案情，又不太大影響閱讀。這樣的結(jié)果是，案例敘述占了全書大量篇幅，讀者偶爾有厭煩之色。補(bǔ)救的措施是，案例名稱用仿宋加粗（用黑體太粗了一些），讓讀者容易識(shí)別，決定閱讀或者跳過。
（三）法律原理與比較法
與法條、案例比起來，我的書中對(duì)法律原理的闡述不算多。這從引證文獻(xiàn)的數(shù)量上就能夠看出來：引用學(xué)術(shù)性文獻(xiàn)的數(shù)量大概只有案例的四分之一。這不是說原理不重要，而是描述性教科書的特點(diǎn)所要求的。首先，在描述一國(guó)的法律規(guī)范體系時(shí)，法條和案例更直接、更有說服力。其次，教材不是論文，不必過于深究各種學(xué)說的來歷，更不宜糾纏一些理論的紛爭(zhēng)。此外，有些原理似乎不必大段敘說，可以體現(xiàn)在敘述的字里行間，體現(xiàn)在章節(jié)目錄的安排中。例如，當(dāng)我說行政行為的形態(tài)，我沒有太多的理論論述，只是在開頭簡(jiǎn)單地描述行政行為形態(tài)的類型，而行政行為的成立、解釋、補(bǔ)正、改變、執(zhí)行以及不作為等，都在其中了。
除了第一章第一節(jié)講“外國(guó)行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)”，我的教科書很少援引外國(guó)文獻(xiàn)。這一點(diǎn)在眼下主流的法律教科書中并不奇怪；但有些研究型的教科書，會(huì)大量地引用外國(guó)的法律和學(xué)術(shù)。讓我印象最深刻的莫過于臺(tái)灣學(xué)者陳敏的《行政法總論》，里邊所引的文獻(xiàn)，德國(guó)的占了半數(shù)以上。這一部分歸因于作者深厚的德國(guó)法背景，也歸因于整個(gè)臺(tái)灣公法學(xué)的德國(guó)淵源。就中國(guó)大陸而言，雖然行政法并不遺世獨(dú)立，但無論法律體系還是法學(xué)理論都不完全是對(duì)外國(guó)的簡(jiǎn)單繼受，更不是師法單個(gè)國(guó)家。“漢家自有章法”，法律教科書也應(yīng)當(dāng)反映這種特質(zhì)。
出于這樣的考慮，在我篇幅不多的“涉外”文字中，除了第一章第一節(jié)旨在表明中國(guó)與世界的淵源，其余大都重在辨析中外的差異。例如，講聽證程序時(shí)，我提到中國(guó)立法上的聽證是一種特別的聽取意見程序，不同于普通法上聽證一詞的寬泛含義（p.343）；講適格被告的時(shí)候，我提到外國(guó)的做法，為的是反襯中國(guó)行政訴訟“以機(jī)構(gòu)為被告”的原則（p.201）；在確認(rèn)無效判決中，提到域外的經(jīng)驗(yàn)，為的是說明中國(guó)行政訴訟法在這個(gè)問題上的模糊之處（p.426）；在確認(rèn)違法判決中，提到日本的情況判決，但也是為了表明中日的差異（p.423）；即使提到了大陸法國(guó)家和地區(qū)的“特別權(quán)力關(guān)系”理論和英國(guó)上的“國(guó)王特權(quán)”理論，也只是講兩者在精神上異曲同工（p.153）�？傊�，作為一種描述性的教科書，我們需要有一種比較法的視野，但也要節(jié)制對(duì)外國(guó)法的援引。
（四）統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
要說明法律實(shí)踐的一般狀況，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是最好不過的了。我的書中運(yùn)用了一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，并把它畫成圖表。
法律教科書的寫作是一個(gè)不斷探索、不斷更新的事業(yè)。我期待讀者更多的批評(píng)，也期待著同行更多的探索。
者的地位不同。
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