我在上一篇以“現(xiàn)代社會中的土地開發(fā)建筑權(quán)問題”為題的文章中，質(zhì)疑了周其仁教授的批評，很快得到了周教授直率的系列回應(yīng)。
他譴責(zé)我對小產(chǎn)權(quán)房的批評是“非法帽子漫天飛”，反對我關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房合法化“天下終將大亂的那些推論”（當(dāng)然天下大亂并非我的用語，而是其仁兄對我的總結(jié)推論）。周教授同時旁征博引，用“真實世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)”以證明我所說的建筑不自由的“荒誕不經(jīng)”。
不過，真實世界存在的種種法外潛規(guī)則現(xiàn)象，恐怕并不能成為存在即合理的依據(jù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家的任務(wù)需要揭示這其中哪些是隨著法治的健全會逐步萎縮的東西，哪些是具有生命力和代表了新的潮流從而成為法治社會主流的產(chǎn)物。就如近日媒體曝光的河北任丘地區(qū)生產(chǎn)偽劣大型施工機(jī)械龍門吊車的那些村莊一樣，肯定也是市場經(jīng)濟(jì)中逐利動機(jī)的自發(fā)產(chǎn)物，但是可以斷言的是，這種劣質(zhì)低價的危險龍門吊，無論今天在當(dāng)?shù)赜卸嗌俅迩f的農(nóng)民家庭都能和都在制造，一定是隨著法治健全而式微的現(xiàn)象。那么，小產(chǎn)權(quán)房的蔓延，是這種目前普遍但必然衰亡的東西，還是如周教授及其他很多人認(rèn)為的那樣代表了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向？這確實是一個需要辨析清楚的大問題。
周教授說，“認(rèn)識華生很多年了，從來不知道他研究過鄉(xiāng)下人的土地房屋問題。”這話也對。我雖然15歲就下鄉(xiāng)插隊當(dāng)了多年農(nóng)民，后來也不時做一些農(nóng)村調(diào)查，但1980年代在中央農(nóng)研室杜老那里與以研究農(nóng)村問題見長的農(nóng)村發(fā)展組的朋友們碰面，我從來有自知之明，絕不班門弄斧，講的都是城市經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展的意見。
2001年初，我也是從農(nóng)民進(jìn)城打工和戶籍制度改革出發(fā)，開始著文提出和研究人的城市化問題，提出農(nóng)民工市民化是新型城市化的核心。2006年以來正是因為這個研究，我才逐步被深深拉進(jìn)了土地和住房問題。因為不解決土地和住房，我國幾億農(nóng)民工及其家屬根本不可能解決他們在就業(yè)地的安居和市民化融入，不可能解決我國城市化轉(zhuǎn)型過程中所造成的普遍夫妻分居、兒童留守的困境和悲劇。但中國作為一個后發(fā)城市化國家，解決土地和住房問題顯然不能囿于自己過去主要是農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)驗。這就需要去認(rèn)真考察先行城市化國家的經(jīng)驗教訓(xùn)，特別如歐美這樣的發(fā)達(dá)國家走過的道路，以及人口資源文化背景與我們相近的東亞經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)驗。
所以，我還真不是周教授所說“沒研究也不一定就不能發(fā)表正確意見”的人，因為僅僅研讀美國最高法院這幾百年中關(guān)于土地房屋征收補償問題的經(jīng)典案例卷宗，就花了我半年多時間。去年底出版的“城市化轉(zhuǎn)型與土地陷阱”的專著，算是我這幾年辛苦勞動的結(jié)晶。當(dāng)然，花了笨功夫未必就能得出正確的意見，這我是知道的。
那么，在小產(chǎn)權(quán)房問題上，正確的意見究竟是什么呢？周其仁教授大度的評論：“沒研究也不一定就不能發(fā)表正確意見。譬如對華生的定義——‘小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)在一般指農(nóng)民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅，’我就沒有什么不同意見。我的不同意見在兩點，其一是華生宣布的，小產(chǎn)權(quán)房‘都是違章建筑，從而都是不合法的’，其二是他試想的‘如果農(nóng)民建的所謂小產(chǎn)權(quán)房可以合法化，’天下終將大亂的那些推論。”
小產(chǎn)權(quán)房究竟是否違法
關(guān)于第一點，周教授說，“這里可就錯大發(fā)了。容我這么問吧：中國的農(nóng)民、農(nóng)地、農(nóng)民自蓋的住宅、可出租可出售的農(nóng)房以及集體土地、在集體土地上由農(nóng)民自蓋可出租可出售的房，打什么時候就有的？華生先生特別鐘意的‘規(guī)劃許可’，又是打什么時候才開始有的？如果前者在先，后者在后，按所謂‘真正的法治’，可以高舉正月十五之法，宣判正月初一的行為‘都是不合法的’的嗎？”接著周教授就給我們上了一堂歷史課：“農(nóng)地農(nóng)房，由來已久。也沒辦法，誰讓華夏文明源遠(yuǎn)流長？”然后從宋代房屋買賣立契，明清的赤契、白契，直到1949年中華人民共和國建國以來關(guān)于農(nóng)地農(nóng)房的各項法規(guī)文件，周教授不厭其煩，一一娓娓道來。
因此，周教授的結(jié)論是：“法律限制、禁止農(nóng)房買賣，是非常晚近的事情，”“關(guān)于‘規(guī)劃許可’，那是2008年1月1號才開始生效的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》里的規(guī)定。”“當(dāng)華生先生義正辭嚴(yán)地宣布‘小產(chǎn)權(quán)’一律非法的時候，不知道他心目中有沒有一個大概的估計，究竟我們這個國家有多少‘非法的農(nóng)地農(nóng)房’是在他以為可據(jù)之法出臺之前早就存在了的？那些他以為足以判人家非法的法律，到底所禁為何物？來龍去脈如何？與傳統(tǒng)與現(xiàn)實的關(guān)系又如何？不管三七二十一，東一榔頭西一棒子地美國英國香港（讀后令人滿篇生疑，我已略作辨析），完了就‘非法’帽子漫天飛，算哪門子‘真正的法治’呢？”（引自周其仁城鄉(xiāng)中國系列評論86“非法帽子漫天飛”）
這樣長篇大論的引用原文，是因為周教授的帽子戲法變換太快，稍不留神就不知道自己被帶到了哪村哪店。幸虧周教授前面同意小產(chǎn)權(quán)房定義是“農(nóng)民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”，那也容我一問，中國古代社會有這種集體土地嗎？農(nóng)業(yè)社會中的農(nóng)民自家遮身的農(nóng)宅能是城市化轉(zhuǎn)型社會中城郊大肆建造出售的小產(chǎn)權(quán)房嗎?況且就是直到今天，誰又會說中國農(nóng)村絕大多數(shù)好端端的農(nóng)地農(nóng)房有什么違規(guī)違法呢？我們討論的是今天城郊在集體土地上建造的用于出租出售（其實主要是出售）的商品性住宅是否違規(guī)違法，周教授卻扯到古代農(nóng)地農(nóng)房交易，扯到現(xiàn)在農(nóng)民正常使用的農(nóng)地農(nóng)宅，這恐怕無論如何也不能算是嚴(yán)肅的討論問題吧？
那么，今天這種建造在農(nóng)村集體土地上出售的住宅俗稱小產(chǎn)權(quán)房，是如周教授所說，為還沒有法律規(guī)定時就早已大量存在，還是在法律明確禁止后才開始出現(xiàn)的？其實研究這個問題的周教授應(yīng)當(dāng)比我們還清楚。在他自己也提及的1986年出臺生效的《土地管理法》原文中，就有“各級人民政府編制土地利用總體規(guī)劃。”（15條）“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)應(yīng)當(dāng)按照合理布局、節(jié)約用地的原則制定規(guī)劃，經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)”，“農(nóng)村居民住宅建設(shè)……，應(yīng)按照鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村規(guī)劃進(jìn)行”（37條），“農(nóng)民居民建住宅使用土地，不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”（38條），“農(nóng)村居民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采用欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋”（46條）。
很顯然，現(xiàn)在人們所說的小產(chǎn)權(quán)房，恐怕極少有1986年之前建造的，也沒有申請規(guī)劃、由縣一級人民政府批準(zhǔn)，更談不上符合省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的住宅用地標(biāo)準(zhǔn)。而且如果從更長的土地利用的歷史發(fā)展過程看，并非是如周教授的文章標(biāo)題那樣“規(guī)劃出錯催生市場”，而是如周教授本人在其他地方描述的，在古代農(nóng)業(yè)社會中，并沒有什么土地利用的管治，規(guī)劃管制只是到了現(xiàn)代工業(yè)化城市化社會才出現(xiàn)的新事物。如在西方也只是到19世紀(jì)中期以后的西歐和20世紀(jì)初的美國，才由市場化發(fā)展中的市場失靈和公地悲劇催生了規(guī)劃，而規(guī)劃的出現(xiàn)和存在既規(guī)范了市場行為，又必然會導(dǎo)致法外違規(guī)逐利的非法現(xiàn)象的涌現(xiàn)。
管治為什么會催生違法？道理也很簡單。土地利用管治之前，土地如何利用使用大體是產(chǎn)權(quán)人或權(quán)益人的事，做什么都可以，無所謂違法，就如海關(guān)建立之前不存在什么走私不走私一樣。但有了管治，多數(shù)人因管治而行為受限，破壞管制的法外行為就有了特別的收益和強(qiáng)烈的逐利動機(jī)。走私是這樣，違建也是這樣。這并不因為法外自發(fā)逐利行為的普遍就獲得了什么道義基礎(chǔ)，更不因其也算民間自發(fā)的“市場行為”就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和“合法化”。
至于周教授將我對小產(chǎn)權(quán)房的批評斥之為“非法帽子漫天飛”，這一點對我來說倒并不冤枉。因為小產(chǎn)權(quán)房的建造和交易確實違反了一系列的法律規(guī)定。
首先，以農(nóng)民在宅基地上建造的用于出售的小產(chǎn)權(quán)房為例，它違反了“土地管理法”中關(guān)于“土地利用總體規(guī)劃”的規(guī)定（第三章各條），建設(shè)用地使用土地的規(guī)定（43條、59條、62條、73條）；違反了“城鄉(xiāng)規(guī)劃法”的相關(guān)規(guī)劃許可的規(guī)定；建造多層和高層住宅的，違反了“建筑法”中除鄉(xiāng)村低層住宅外必須申請建筑許可（這個申請以規(guī)劃許可為前提）的規(guī)定；小產(chǎn)權(quán)房自行開具收據(jù)收款出售房屋還違反了“稅法”“刑法”的相關(guān)規(guī)定。其次，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、公益用地、未利用地建造小產(chǎn)權(quán)房的，還另外違反了“土地管理法”關(guān)于“國家實行土地用途管制制度”的規(guī)定。同時，有大量的小產(chǎn)權(quán)房是占用農(nóng)地建造的，則除上述各項違法外，還違反了“土地管理法”和“城鄉(xiāng)規(guī)劃法”關(guān)于耕地保護(hù)的規(guī)定、“憲法”中關(guān)于自然資源保護(hù)的規(guī)定。因此小產(chǎn)權(quán)房從占地、建造到交易，處處違法是明明白白的事實。我們不能因為國家法治建設(shè)還很薄弱，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，以至許多地方小產(chǎn)權(quán)房泛濫，就否認(rèn)其不合法的法律事實。
許多人說，為什么城市國有土地可以建商品性住宅，農(nóng)民集體土地上就不可以，因此認(rèn)為這是一種壟斷和所有制歧視。其實這個命題以偏蓋全，并不成立。其一，城市本來就是非農(nóng)建設(shè)之地，農(nóng)村顧名思義就是農(nóng)業(yè)活動的場所。同在農(nóng)村的國營農(nóng)場的國有農(nóng)地也和集體農(nóng)地一樣，不能隨便改作建設(shè)用途，因此，對農(nóng)地、綠地的保護(hù)和用途管制高于所有制。
其二，城市國有土地也并不能隨便建商品住宅，只有規(guī)劃為住宅的土地才能建造，在國有工業(yè)用地上建造商品住房就是違法違規(guī)的，一樣要取締和處罰。
其三，即便是城市商品住宅區(qū)用地，也要按照規(guī)劃許可建造，不得超高、超密度、超容積率和自己搭建，否則就是違章建筑，一樣要拆除。城市大商品房用地如此，農(nóng)村居民住宅建設(shè)難道能例外嗎？農(nóng)村住宅按土地利用規(guī)劃都是低層住宅，現(xiàn)在太多小產(chǎn)權(quán)房早就紛紛自己做主建起了高樓，怎么會不是違建？如果這樣從土地用途到建筑規(guī)劃都違法違規(guī)的建筑還不是違章建筑，世界上還有什么叫違建呢？
進(jìn)一步考察，小產(chǎn)權(quán)房的多數(shù)還真不是普通的農(nóng)民即農(nóng)戶違建。中國即便是城郊的農(nóng)民，宅基地很小，財力有限，違法侵占公地農(nóng)地搞建筑的膽量也小。農(nóng)戶自家的房子即便偶爾蓋的高些大些，最多被稱做超高超標(biāo)，民間還真沒人稱其為小產(chǎn)權(quán)房。實際上被稱為小產(chǎn)權(quán)房的建筑，基本都是鄉(xiāng)村干部領(lǐng)頭搶建亂建，更多是鄉(xiāng)村干部打著集體的旗號，以舊村莊改造、新農(nóng)村建設(shè)之名，在村內(nèi)統(tǒng)一調(diào)用征用農(nóng)戶的土地建起來的。遠(yuǎn)處的不說，僅北京郊區(qū)著名的小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)，達(dá)到百幢高樓規(guī)模的如通州區(qū)張家灣的太玉園和昌平區(qū)鄭各莊的宏福苑，都不是任何一家農(nóng)民農(nóng)戶敢想象和能夠干成的，而是當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村干部在發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)名義下的宏大政績工程。說這樣大規(guī)模逐利違建的小產(chǎn)權(quán)房是什么農(nóng)地農(nóng)房，實在是讓中國真正的農(nóng)戶和農(nóng)地農(nóng)房背了太大的黑鍋。
小產(chǎn)權(quán)房如何善后
當(dāng)然，無論如何違法違規(guī)，違章建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房的普遍存在是一個我們必須面對的現(xiàn)實，而且小產(chǎn)權(quán)房從用地到建筑違規(guī)的情況和時間也各不相同，其中的因素和責(zé)任錯綜復(fù)雜。因此，如此處理應(yīng)對既需要鮮明的態(tài)度也需要極大的智慧。從這個意義上說，我與周教授在小產(chǎn)權(quán)房性質(zhì)認(rèn)定上的差異也可以不妨礙我們對小產(chǎn)權(quán)房處理有一個求實的應(yīng)對和選擇。所以我在回應(yīng)周教授的上篇文章的末尾就表示，如果真能設(shè)計出可以運行和造福社會的“我的土地我的建筑我做主”的土地開發(fā)制度和市場交易原則，我們也樂觀其成，可以跟著開開眼界。因而我在上文發(fā)表后一直期待周教授關(guān)于第二點的回復(fù)，即告訴我們小產(chǎn)權(quán)房怎樣合法化，就會有效運行，并不會如我輩推斷的那樣“天下大亂”。
等來等去，除了用古代早就有農(nóng)地農(nóng)房交易來為小產(chǎn)權(quán)房合法化找理由搪塞了第一點之外，周教授終于在“法外世界很精彩”中算是對他不同意的第二點也給了處理的原則。這就是他說的“一類法外活動，對他人及公眾利益基本沒有什么損害”，“有關(guān)部門眼開眼閉算了。”“第二類行為，明顯損害他人及公眾利益”，“非動用合法強(qiáng)制力加以制止，否則基本秩序都維系不了，國將不國，麻煩就大了”。第三類是有相互損害行為，則利害方自行談判，市場消化解決。
原則看似清楚，但小產(chǎn)權(quán)房到底屬于哪類，周教授沒說。從他對小產(chǎn)權(quán)房的同情支持來看，顯然他絕不會贊成把小產(chǎn)權(quán)房歸為要強(qiáng)力制止的第二類。估計會歸為第一類。要知道歸為第三類麻煩更大，因為從西方社會的實踐看，建房子影響的不僅是左鄰右舍，還有社區(qū)居民，還有城市人居環(huán)境關(guān)切者，國家生態(tài)環(huán)境保護(hù)者，更有各種公共設(shè)施和公共服務(wù)的提供者，因此，通過市場化談判來解決誰有權(quán)在自家土地上建多高多大的房子，全世界沒有成功的先例。
那么，對小產(chǎn)權(quán)房眼開眼閉就算了，如何又能不引起市場或社會混亂（先不說周教授的“天下大亂”）呢？周教授再也沒有下文。因為他的系列文章說著說著就轉(zhuǎn)換了對象，變成了“農(nóng)地農(nóng)房入市，會天下大亂嗎？”、“農(nóng)房入市早就發(fā)生了”。小產(chǎn)權(quán)房合法化和建筑能否自由的問題不見了，變成了農(nóng)地農(nóng)房入市問題。如前所述，正常的農(nóng)地農(nóng)房沒有任何人說其不合法，入市也好，不入市也好，是另一件事，與私占亂建的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)否合法化根本不是一個問題。
因此，問題在于，周教授也好，天則經(jīng)濟(jì)研究所等很多力主小產(chǎn)權(quán)房合法化的人也好，從來沒有明確設(shè)計過一個小產(chǎn)權(quán)合法化的實施方案。這樣，人們就無從評估小產(chǎn)權(quán)房合法化的各種可能結(jié)果，從而也就使小產(chǎn)權(quán)房合法化只能停留在一個對人有誘惑性的口號上。既然周教授不愿解開小產(chǎn)權(quán)房合法化的謎底，我們下面就試著來設(shè)想一下小產(chǎn)權(quán)房合法化的各種可能途徑或方案。
方案之一，是過去的小產(chǎn)權(quán)房放行，今后再建嚴(yán)懲不貸。問題是類似的話過去一年年重復(fù)，也未見把誰嚇住�，F(xiàn)在如果說了多少年的嚴(yán)懲忽然都一風(fēng)吹，變?yōu)闊o罪放行了，不說這讓守法者吃虧、違法者得利的政策會帶來多大社會混亂和不公平，人們憑什么相信今后違建嚴(yán)懲的老話會實行呢？況且周教授固然試圖證明小產(chǎn)權(quán)房多為先于法規(guī)產(chǎn)生，因而不能用“正月十五之法，宣判正月初一的行為”，但他也絕沒有說對正月十五之后發(fā)生的違建，就要嚴(yán)加問罪，相反字里行間，讓人覺得這些民間自發(fā)的逐利行為，不僅無罪，而且可能與當(dāng)年土地承包一樣，有朝一日會成為改革的方向。這樣就根本沒有今后懲不懲的問題了�？梢�，大赦只會刺激更普遍和更嚴(yán)重的違建小產(chǎn)權(quán)房熱潮。
方案之二，是符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房放行，違法違規(guī)的嚴(yán)肅查處。這個思路初看上去挺有道理，但實際上卻無法操作。因為小產(chǎn)權(quán)房占地往往是從農(nóng)地到宅基地都有，房子連成一片。同時按照農(nóng)村居民一戶一宅的住宅用地標(biāo)準(zhǔn)，小產(chǎn)權(quán)房占地既違反土地用途規(guī)劃，又違反建筑高度、容積率規(guī)劃。而且越是大規(guī)模違建的小產(chǎn)權(quán)樓園區(qū)，人們越相信法不責(zé)眾，購買人也越多，處理起來越困難。如果對這種大規(guī)模違建的小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)也通過修改規(guī)劃的辦法來使其合法化，那就更沒有理由查處一般和零星違建的小產(chǎn)權(quán)房。這樣大的被迫放過，小的更不該追究，那么所謂違法違規(guī)的嚴(yán)肅查處就成了一句空話，結(jié)果也是必然會推動大規(guī)模違建。
方案之三，是實行周教授的思路，對他人及公共利益基本沒什么損害的放行，明顯損害的強(qiáng)力制止，相互損害的自己去進(jìn)行市場談判。麻煩在于誰來并如何認(rèn)定這種損害分類。鄰居之間達(dá)成交易和妥協(xié)、誰也不說誰、彼此放手蓋，就與他人和公共利益無干？還是凡認(rèn)為其損害自己或公共利益的人都可插進(jìn)來要求權(quán)利和賠償？我當(dāng)年在英國倫敦居住時，在自己買的大房子里多搞了幾個衛(wèi)生間，還被地方當(dāng)局追責(zé)說影響了房屋結(jié)構(gòu)安全和增加了對公共供水及下水道的壓力，那新蓋房子影響的他人和公共利益就多了去了，如果要所有利益相關(guān)方都同意才能蓋房子，那就等于沒法蓋了。更不要說中國像深圳原住民建造、彼此相安無事的幾十層高握手樓和北京太玉園、宏福苑這樣巨大規(guī)模的小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)，算是明顯損害了還是沒損害“他人和公共利益”？是該“眼開眼閉算了，”還是“強(qiáng)力加以制止”呢？
方案之四，也是許多小產(chǎn)權(quán)房擁躉者主張的，小產(chǎn)權(quán)房合法化就是過去合法了，以后也合法。集體土地的農(nóng)民可以自己決定做什么用途，建什么房，讓市場調(diào)節(jié)農(nóng)民的房屋供給。這樣做在邏輯上倒是前后一致了。但可以想見的是，這樣一來，全國絕大多數(shù)城市鄰區(qū)的村莊和農(nóng)民，過去沒有像太玉園、宏福苑那樣在自己的村子和土地上建起上百幢高層住宅樓，顯然是過于老實吃了大虧，今后自然會迎頭趕上，沒錢也不愁開發(fā)商上門合作。不必負(fù)擔(dān)城市公共設(shè)施投入的小產(chǎn)權(quán)房會建到自己的盈虧平衡點才停止下來。農(nóng)民可以放手建房，城市居民的建房權(quán)利自然也不能剝奪。這種由產(chǎn)權(quán)人我的土地我的建筑我做主、由市場去調(diào)節(jié)住房和城市建設(shè)布局的例子，發(fā)達(dá)國家也沒見試過。能想象的結(jié)果倒可以借用周教授的話，必然是“基本秩序都維持不了，國將不國，麻煩就大了。”
因此，集體土地不是自主蓋房的通行證，況且許多拿集體土地說事的人，其實恰恰對集體所有制最不感冒。對法治社會來說，無論是什么所有制性質(zhì)的土地，違反了土地用途規(guī)劃和建筑規(guī)劃的房子，就是違章建筑。對違建，只有依法處罰和善后處理，沒有合法化的問題。處理的法治原則只能是讓守法者不吃虧，違法者不得利，才能以儆效尤。中國如此，外國也是如此；現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)這樣，將來更會這樣。唯其如此，中國的法治建設(shè)才能越來越有模樣。
最后要說一句，關(guān)于周教授一再離題大談的農(nóng)地農(nóng)房入市，倒確實與小產(chǎn)權(quán)房違建性質(zhì)完全不同，是符合改革和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的題中應(yīng)有之義，從方向上說我并無異議。只是農(nóng)地農(nóng)房入市，其中也有許多誤解暗礁、不可一蹴而就，否則也會事與愿違，造成混亂。當(dāng)然那是要另外開篇去討論的問題了。
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